Delitos conexos a las técnicas de reproducción asistida: fecundación con fines no reproductivos, creación de seres humanos por clonación y otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza
| Autor | María José Cruz Blanca |
| Cargo del Autor | Profesora Contratada Doctora. Área de Derecho Penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 203-220 |
El objeto del presente trabajo publicado en el Libro Homenaje al Profesor Ferrando Mantovani1 viene constituido por el análisis de las disposiciones penales recogidas en los arts. 160.2 y 160.3 del Código penal español que encuentran acomodo sistemático dentro del título V rubricado "Delitos relativos a la manipulación genética". Particularmente el art. 160.2 CP castiga a "quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana" con pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años. Con idéntica pena, el art. 160.3 CP viene a sancionar las conductas consistentes en la "crea-Page 204ción de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza"2.
El análisis de ambos preceptos penales se ha elaborado bajo la rúbrica de "Delitos conexos a las técnicas de reproducción asistida"3 pues será con algunos de esos métodos con los que se ejecutarán, normalmente, las conductas penalmente relevantes. En efecto, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida genera gran cantidad de cigotos que pueden ser destinados, no a la reproducción, sino a otros fines industriales, cosméticos, de investigación, experimentación etc. De otra parte, la creación de seres humanos idénticos y la selección de la raza son comportamientos íntimamente ligados a la utilización de este grupo de técnicas.
Al mismo tiempo, los antecedentes legislativos de estas disposiciones penales justifican el título del presente trabajo ya que con anterioridad al Código Penal de 1995 las conductas descritas en los vigentes núms. 2 y 3 del art. 160 CP eran constitutivas de las infracciones administrativas previstas en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA)4 -art. 20.2.B, letras a), k) y l)- permaneciendo, no obstante, entre el elenco de infracciones administrativas comportamientos que, en algunos casos, ostentan el mismo o un mayor contenido de injusto al estar referidos a momentos posteriores a la fecundación y que por tanto afectarán a etapas del desarrollo evolutivo del futuro ser humano más cercanas al nacimiento5 lo que, al menos, constituye una incoherencia legislativa.
Las posibilidades que se han derivado de los avances en la biomedicina, en concreto, con las técnicas de clonación y de reproducción asistida, han planteado la necesidad de Page 205 reinterpretar derechos fundamentales conceptuados en unos tiempos en los que el desarrollo de la genética era prácticamente ciencia-ficción e incluso, yendo más allá, ha surgido claramente la necesidad de conformar nuevos valores dignos de tutela desconocidos por los textos constitucionales a los que se pretende dotar de carta de naturaleza propia6. En esta última línea de reconocimiento de nuevos derechos humanos denominados «de tercera generación» que comenzó a trazarse por algunos instrumentos internacionales7, se ha situado el proyecto de Constitución Europea que declara en el Preámbulo de su Parte II que el disfrute de los derechos por ella reconocidos "conlleva responsabilidades y deberes tanto respecto de los demás como de la comunidad humana y de las generaciones futuras". De este modo, el texto de la Constitución Europea garantizaría la protección de la triple perspectiva del ser humano: la individual, la social y la correspondiente a parte de la especie biológica a la que pertenece (la especie humana)8.
En el marco de las figuras delictivas recogidas en el art. 160.2 y 3 CP encuentran reflejo las anteriores consideraciones ya que sus objetos de tutela se han situado, bien en intereses tradicionales que han debido ser redefinidos (v.g. vida humana «prenatal», dignidad humana «comunitaria»), bien en otros nuevos derechos (v.g., patrimonio genético humano o intangibilidad del patrimonio genético de la especie humana). En cualquier caso se puede afirmar que con la protección penal de estos nuevos derechos se ha roto el binomio vida humana independiente-vida humana dependiente sobre el que ha pivotado tradicionalmente el Derecho penal9.
A continuación se expondrán los aspectos más relevantes de cada una de las figuras delictivas integradas en los núms. 2 y 3 del art. 160 CP.
La fecundación, esto es, la unión de gametos femeninos y masculinos, constituye la Page 206 primera fase del más amplio proceso reproductor humano que puede llevarse a cabo de forma natural o mediante la utilización de alguna de las técnicas de reproducción asistida previstas en la LTRA10 cuya finalidad fundamental es facilitar la procreación -art. 1.2 LTRA- así como posibilitar el nacimiento de personas no deficitarias biogenéticamente -art. 1.4 LTRA-. La fecundación origina una realidad biológica denominada «preembrión» o «embrión preimplantatorio»11 cuyo destino es la reproducción aunque la LTRA permite la investigación y experimentación sobre preembriones viables con carácter diagnóstico, terapéutico o preventivo para el propio preembrión así como la investigación con otros fines si se trata de preembriones muertos o no viables -art. 15 LTRA-.
La necesidad de proteger jurídicamente al preembrión, ya sea como objeto sobre el que recae la conducta o como futuro sujeto de derechos, ha sido mayoritariamente defendida aunque la forma en que haya de hacerse es algo más discutida12. Así, mientras que algunos autores han reclamado que la protección se lleve a cabo mediante el Derecho Administrativo13, otros en cambio consideran que tal tutela se ha de otorgar por el Derecho Penal14 como efectivamente lleva a cabo el art. 160.2 CP.
La posibilidad de crear preembriones in vitro no destinados a la procreación sino al comercio, industria, investigación, experimentación etc., parece ser la razón político-criminal que Page 207 subyace en la creación de este delito15 que, de otro lado, supone un significativo adelanto de la intervención penal al no a afectar a un futuro ser humano puesto que, téngase en cuenta, el mismo nunca va a nacer ya que la conducta típica es, precisamente, fecundar sin finalidad procreativa. Lo que en realidad se pretende impedir es que se produzca, en palabras de ROMEO CA-SABONA, "una cosificación y mercantilización de formas de vida humana que la mera infracción administrativa difícilmente podría llegar a conseguir en estos momentos de absoluta devaluación axiológica del embrión in vitro"16. Tales planteamientos de carácter político-criminal podrían justificar la tipificación de la conducta descrita en el art. 160.2 CP siempre que, en atención al principio penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, pueda afirmarse la existencia de algún interés implicado digno de tutela penal pues, de lo contrario debería bastar la protección jurídica administrativa conforme al régimen sancionador previsto en la LTRA.
No existe acuerdo doctrinal respecto a cuál es el bien jurídico protegido por el art. 160.2 CP habiéndose apuntado distintos objetos de tutela, unos con una clara naturaleza individual y otros de carácter colectivo. Así, se ha señalado que el bien jurídico protegido es la «vida humana prenatal»17 de complicada defensa sobre todo si se atiende a que el óvulo fecundado per se no goza de protección penal ya que la tutela de la vida humana dependiente se ha situado en el momento de la implantación del óvulo fecundado -anidación-18. Al mismo tiempo, de ser así se estaría tutelando la vida de una futura persona que no existe ni tan siquiera como simple esperanza de vida, puesto que no va a nacer19. Page 208
Por lo dicho resulta más coherente, independientemente de que se comparta o no, la postura de ROMEO CASABONA que considera que el bien jurídico protegido es el mismo embrión20 lo que, no obstante, resulta poco compatible con la nueva regulación administrativa que permite la investigación con preembriones sobrantes. Para compartir de lega data la posición del autor citado anteriormente sería conveniente que el Código Penal utilice en esta materia un sistema similar al previsto para la regulación del aborto no punible conforme al cual se partiera del principio incriminador de toda conducta que tuviera por objeto la destrucción o manipulación del embrión y estableciera unas "indicaciones" justificadoras de estos comportamientos, lo que no está previsto en el Código penal español.
De otra parte, se ha considerado como bien jurídico protegido en el art. 160.2 CP el derecho a heredar material genético intacto en sus distintas expresiones: unicidad, irrepetibilidad del ser humano, invariabilidad genética, etc.21. Ahora bien, teniendo en cuenta que la conducta típica viene constituida por el hecho de fecundar sin finalidad procreativa no tiene porque producirse ninguna manipulación al patrimonio genético22; tampoco el comportamiento influye sobre el futuro individuo -que no va a existir- ni por tanto sobre la evolución de la especie humana. Por todo ello algún autor ha sostenido, de lege data, que el objeto de tutela del art. 160.2 CP ha de situarse en la dignidad humana comunitaria23 como bien jurídico que muestra un cierto paralelismo con el debido respeto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba