Reflexiones personales en torno a la fecundación post mortem y la maternidad subrogada: el examen de algunos supuestos de la práctica jurídica

AutorFrancisco Lledó Yagüe
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil. Universidad de Deusto
Páginas155-176

Page 155

I La fecundación humana post mortem: el estado de la cuestión

Uno de los puntos que tipifica la Ley de Fecundación Humana Asistida es la permisibilidad de la fecundación post mortem. En mi opinión con su admisión se transgrede la filosofía de la propia Ley, en tanto en cuanto el legislador en este supuesto se aparta definitivamente de cualquier finalidad terapéutica en el uso de las técnicas (art. 1.2), puesto que ya no se trata de dar una alternativa al problema de la esterilidad de la pareja, sino realizar póstumamente el deseo de alcanzar la maternidad, manipulando al hijo como un simple medio instrumental en aras a la consecución de un interés personal, cercenando o restringiendo el derecho de aquél a acceder a una relación familiar completa (donde se cumpla la existencia del doble modelo) y no monoparental, voluntaria y expresamente admitida por el legislador de la reproducción humanan asistida. Como hemos visto la Ley permite que el destinatario efectivo de las técnicas no necesariamente tenga que ser pareja, sino que puede perfectamente ser receptora la mujer sola (soltera, viuda, divorciada...). A mi modo de ver entiendo que establecer un vínculo de filiación de forma parcial contravienen la mens legislatoris del texto constitucional, en tanto en cuanto se exige a los padres que presten asistencia de todo orden a los hijos, con lo cual pudiera colegirse que se transgreden los principios ordenadores de convivencia y Page 156 situación familiar, y lo que ocurre en la fecundación post mortem es que se condena al hijo a una orfandad deliberada.

Obviamente seguimos el criterio de lege lata con la ley vigente 45/1988. En el epígrafe final del estudio dedicamos unos comentarios de lege ferenda a la nueva e inminente realidad de la fecundación humana asistida en España. En relación a la futura Ley los asuntos que abordamos en este estudio sobre la reproducción humana post mortem y el tema de la maternidad subrogada permanecen casi inconmovibles y las matizaciones son más de orden formal que de contenido sustantivo. Incluso se mantiene, la misma numeración en el articulado para sendas cuestiones. Es así que la reflexión que desarrollamos en este estudio ahora, es válido mutatis mutandis para la futura regulación.

II La colisión de bienes jurídicos: el derecho a la maternidad versus el modelo bifronte (padre y madre)

Efectivamente, no puede anteponerse el derecho de toda mujer a ser madre condicionando al hijo como un simple medio útil para conseguir tal aspiración. No se protege definitivamente al nasciturus, y además se le desconoce su primario derecho a integrarse en una relación familiar paterno/materno filial completa. Tampoco puede servirnos por argumentación a simili la comparación del supuesto con la del hijo póstumo en la fecundación vera copula puesto que en ésta la voluntad del hombre nada tiene que ver con los designios de la propia naturaleza, ya que es esta misma la que dicta sus fatales consecuencia; por el contrario en la fecundación humana asistida es la propia voluntad del hombre quien de manera deliberada planifica la orfandad ex post mortem maritti.

Algún sector doctrinal muy representativo (SERRANO ALONSO), por el contrario, se decanta favorablemente al recurso de la fecundación post mortem pero restringiéndola a parejas casadas. Así opina que la única fecundación post mortem que debe admitirse es la practicada en la viuda con semen o embrión formado con la participación del fallecido, los restantes supuestos no son de fecundación post mortem sino que dan lugar o al supuesto de alquiler de úteros o de fecundación heteróloga.

III El texto normativo de la fecundación post mortem

La Ley como vemos establece un plazo a partir del fallecimiento del esposo para proceder a la fecundación post mortem, que es el de los seis meses siguientes al fallecimiento (art. 9.2). Aun así, a mi modo de entender, hubiera sido más razonable explicitar las juiciosas reflexiones que planteaba el grupo de trabajo constituido en la Dirección General de Registros y Notariado, según las cuales se facilitarían la inscripción de la filiación matrimonial siempre que constasen estos presupuestos:

  1. El consentimiento del marido en testamento o en documento público, con referencia a los gametos depositados en determinado establecimiento autorizado (circunstancia ésta que omite el tenor literal de la Ley- art. 9 apdo.2). Page 157

  2. La prueba de que en establecimiento se llevó a cabo la fecundación con los gametos identificados, (extremo éste que también prescinde el legislador en la redacción del supuesto).

  3. Que el nacimiento se produzca en un plazo prudencial y que no concurra presunción de paternidad derivada de un nuevo matrimonio de la viuda (la Ley ha acogido el plazo de los seis meses siguientes al fallecimiento). Esto supuesto, el punto primero del artículo 9 dice que: "No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón". Al respecto sucinto comentario que procede efectuar en el momento presente es el siguiente: el tenor de dicho párrafo es una clara trascripción de lo dispuesto por el Informe Warnoch, que sirvió de base de estudio a nuestra comisión. Es claro que dicha formulación obedece a una pura prohibición legal por la cual no disfrutarán los hijos póstumos concebidos después de fallecido su progenitor genético de derecho sucesorios, aunque biológicamente nadie puede dudar que son hijos consanguíneamente de aquél (causante a la sazón). En conclusión, no disfrutaran los hijos ni de derechos personales ni patrimoniales en relación al varón fallecido cuyo material genético se utilizó ex post mortem maritii, sin que constase el consentimiento del causante en cuanto a su utilización. Consecuentemente, parece que la solución al párrafo del precepto indicado será la de considerar al hijo extramatrimonial a matre (en el supuesto que a pesar de todo se hubiera usado el material genético, sin consentimiento del titular); con lo que sólo se establecerá la determinación legal de la filiación materna pero no la paterna (obsérvese que al morir el cónyuge varón, la fecundación post mortem no es ya ciertamente homóloga, sino más bien heteróloga, dado que el matrimonio se ha disuelto); por lo que sólo se establecerá el vínculo con relación a la madre y no se hará constar la filiación paterna, por lo que el hijo no disfrutará de derechos de ningún tipo con relación al fallecido, aunque biológicamente sea cierto que el hijo ha nacido de su padre.

Sobre este punto opina HERNÁNDEZ IBÁÑEZ que el nº1 art. 9 se refiere a que la fecundación post mortem que se lleve a cabo sin consentimiento del marido y en plazo indeterminado, no produce consecuencias jurídicas. Naturalmente, por nuestra parte hemos de entender que dicha expresión final hay que restringirla al causante y la consiguiente determinación de la filiación super póstuma que no deberá atribuírsele.

Los siguientes parágrafos del art. 9 establecen lo siguiente. "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir en escritura pública o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes al fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial1. Page 158

El varón no unido por vínculo matrimonial, podrá hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título para iniciar el expediente del art. 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación judicial de paternidad.

El consentimiento para la aplicación de las técnicas podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas".

Nótese que el legislador con esta tipificación incide precisamente en una hipótesis claramente discriminatoria ya que a contrario sensu del tenor explicitado el varón unido por vínculo matrimonial separado de facto o judicialmente de su cónyuge, y conviviente con otra mujer, no podrá acogerse a la disposición contemplada en el precepto y su "consorte estable" (viuda de facto) no podrá acudir ex post mortem a la fecundación de su conviviente.

El comentario que al respecto nos merece dicha disposición es el que sucintamente explicamos: se considera al hijo como matrimonial (si el causante estuviera casado a la sazón) o bien como extramatrimonial (caso de progenitor que no estuviera unido por vínculo), siempre y cuando la fecundación post mortem se produjera en los seis meses siguientes al fallecimiento.

IV El nuevo juego de la presunción del art. 116 Del código civil

Es decir, además de la presunción de paternidad que establece el art...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR