Fase de desarrollo. Proposición y práctica de las pruebas, testifical y del derecho extranjero
| Autor | Josep Mª Fugardo Estivill |
| Páginas | 329-369 |
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CAPÍTULO VIII
FASE DE DESARROLLO. PROPOSICIÓN Y
PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS, TESTIFICAL
Y DEL DERECHO EXTRANJERO
I. LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL
«Artículo 56.2.I [LN]. En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos
testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y
negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso,
parientes del fallecido, sea por consanguinidad o anidad, cuando no tengan interés directo en la
sucesión» (é.a.).
Tanto desde la perspectiva del Derecho material como del Derecho procesal, la prueba
testical ha sido generalmente hipovaluada y cuestionada. Ciertamente, como dice, Ricci
(s.f.: 383), «Puede, en algunos casos, desconarse de la prueba oral, ya en virtud de la cues-
tión que se debate, ya en vista de las condiciones de la persona del testigo; pero tales decien-
cias no pueden elevarse por el legislador a regla general, supuesto que una ley fundada sobre la
inmoralidad presunta de los ciudadanos, es algo que tiene todo el aire de una monstruosidad,
y por tanto incompatible con la civilización de los tiempos en que vivimos». Sin desconocer
el argumento y contraargumento anteriores, las prevenciones contra esta clase de prueba en
la esfera de los negocios cabe fundamentarlas en las siguientes causas: el interés de la sociedad
y de los propios interesados en que los derechos de los particulares tengan jeza y seguridad
jurídica; la incomodidad de la prueba misma y de su práctica; y la evitación de que la ecacia
de la prueba no dependa de la frágil memoria, disponibilidad o supervivencia de los testigos,
o incluso de su desconocimiento sobre la voluntad de las personas en los actos que han pre-
senciado.
En relación con la ADHER, la exigencia de la prueba testical está legalmente prevista y
además, en ciertos casos, puede ser especialmente relevante y útil para corroborar o informar
sobre aquellas circunstancias personales y familiares afectantes al causante que sean de interés
a los nes del procedimiento. Corresponde al requirente ofrecer la correspondiente «informa-
ción testical» (art. 56, sgdo. párr. LN).
Carácter prescindible o no de la prueba testical. En relación con la regulación de la de-
claración de herederos AI ex art. 980 LECA, la doctrina ponía de relieve que la exigencia
de la información testical podía considerarse más bien supletoria para el caso de que no
se dispusiera de antecedentes en el Registro General de Actos de Última Voluntad o de que
fuera imposible aportar certicaciones, pero lo cierto es que la norma citada no se pronun-
ciaba expresamente sobre el carácter supletorio o necesario de su intervención, de aquí que
la doctrina procesalista armara que se trataba de una prueba en coordinación con los docu-
La DecLaración De HereDeros abintestato en La JurisDicción VoLuntaria J. Mª Fugardo Estivill
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mentos aportados para corroborar los requisitos exigidos en estos procedimientos, y que «no
es razonable entender que si la información testical no ha podido practicarse o su resultado
no ha sido positivo, la resolución judicial tiene que rechazar la pretensión deducida sobre la
declaración de herederos, si la prueba documental –siempre de mejor rango que la de tes-
tigos– acredita claramente todos los presupuestos para estimarla» (de Castro García, 1994:
920; SAP, Madrid, Sec.12ª, 9 diciembre 2005, infra).
En el Derecho comparado, con modicación del sistema anteriormente vigente, que así
lo exigía en todos los casos, esta tesis está admitida en el vigente Derecho francés, que prevé
como facultativa la intervención de los testigos y sólo la prevé cuando aquella pueda reputarse
útil (art. 730-1 Code civil, red. según Ley n.º 2001-1135, de 3 de diciembre de 2001). No
obstante, en relación con la ADHER cae por su peso que esta tesis no es admisible porque
de lege data, el texto legal es claro y explícito: el acta debe constar «necesariamente» la decla-
ración testical de acuerdo con los términos y nes previstos por la norma (art. 56.2. I LN).
Fuentes normativas. En materia de proposición y práctica de la prueba testical referente
a las ADHER, las fuentes normativas a tener presentes son las siguientes:
En primer lugar, la Ley Notarial y el Reglamento Notarial (art. 56.1 LN). La remisión a
la reglamentación notarial, entendida como regulación de Derecho especial, conlleva la apli-
cación, con carácter preferente, de las previsiones generales establecidas en dicha normativa.
El problema que presenta esta remisión es que, con excepción de lo previsto expresamente en
el citado artículo 56.2 LN, esta normativa es sucinta y solamente regula la capacidad para ser
testigo en los actos inter vivos, mientras que para los actos mortis causa, el artículo 180 RN
remite a la intervención de testigos solamente en materia de testamentos, que se regirán, por
lo establecido en la legislación civil.
Al amparo del carácter mortis causa de las actas de declaración de herederos AI y en
congruencia con el objetivo propio del acta, cabe entender que dicha legislación debe ser
igualmente aplicable al presente supuesto, pero tampoco cabe desconocer la notable diferen-
cia, en lo funcional y sustancial, que aquellos desempeñan en uno y otro supuesto. En los
testamentos notariales importa su intervención como testigos presenciales del propio acto
testamentario, mientras que en estas actas intervienen para deponer con nes asertorios sobre
unos hechos que conocen por su relación con el causante y su entorno familiar por causa del
transcurso del tiempo, por razones de parentesco, vecindad o amistad, por ciencia propia o
por notoriedad. Esta diferencia ha motivado que un sector de la doctrina propugne que a
estos testigos no se les deben aplicar las incapacidades del artículo 182 RN (Gomá Salcedo
et al., 2011: 435; a favor, Navarro Viñuales, 1993: 72) o bien que no les sean aplicables las
limitaciones por razón de parentesco previstas en el artículo 182.4º RN (Ventoso Escribano,
1995: 484; R. SN 27 diciembre 2002).
En segundo lugar y subsidiariamente, de acuerdo con la expresa remisión efectuada por
el artículo 8 LJV, son de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en todo lo no regulado por la normativa de Derecho especial. No obstante, tampoco cabe
desconocer las diferencias y particularidades que se presentan en el ámbito que se examina: la
función de los testigos se desarrolla en el ámbito de la jurisdicción voluntaria y no en la con-
tenciosa; en general, el procedimiento carece de fase contradictoria y la función de los testigos
suele estar subordinada a la prueba documental y es de contenido aseverativo y conrmatorio,
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a efectos de jar la notoriedad; por último, sus declaraciones se reeren, fundamentalmente, a
asuntos pertenecientes a la esfera personal y familiar del causante. La aplicación de dicha legis-
lación supletoria debe tener presente estas diferencias, no puede ser mimética, pero asimismo,
con las adaptaciones funcionales y técnicas de procedimiento que procedan, debe inspirar la
solución de las cuestiones y lagunas normativas que puedan presentarse.
II. LOS TESTIGOS Y SUS CLASES. REQUISITOS DE IDONEIDAD
Por adaptación de lo previsto en la ley procesal civil, y sin perjuicio, como prevé la norma
legal, de la aplicación preferente de la legislación notarial, el testigo es un tercero, persona
física, ajena al procedimiento, que aporta su declaración sobre determinados hechos pasados
acaecidos que ha presenciado (visto u oído) por ciencia propia; que le han contado; o, que le
constan por notoriedad.
La utilidad del testigo reside en su aptitud para obtener percepciones sensoriales respec-
to de hechos pasados conocidos de forma causal o intencional y pertenecientes al círculo
personal y familiar de la vida del causante, que revisten especial interés a los efectos del
procedimiento. El testigo debe tener la condición de tercero, aunque en el presente caso este
requisito es matizable, y no tener interés directo en la sucesión. Sin perjuicio de su adaptación
al ámbito no contencioso, en el que, como se ha indicado, en principio, no existe contra-
dicción, la práctica de la prueba testical judicial se basa en los principios de contradicción,
inmediación, oralidad, publicidad y concentración.
En el ámbito procesal, por considerarse al testigo como un tercero ajeno al proceso,
la doctrina advierte que como sea que la parte interesada no tiene carácter de tercero, esta
no puede ser al mismo tiempo testigo en proceso propio (brocardos: nullus idoneus testis in
re sua intelligitur; nullus testis in re sua). Del concepto de tercero también se suele excluir
a los representantes legales de las partes procesales así como sus abogados y procuradores
(De la Oliva Santos, 2001: 618-619). Estos postulantes procesales se consideran elementos
intermedios de relación entre las partes y el órgano jurisdiccional; «lo que les inhabilita
para testimoniar es la incompatibilidad en que se encuentran respecto de la cuestión que se
debate, precisamente por su posición procesal, identicándose con la causa de su cliente»
(De Paula Pérez), cuestión que debe distinguirse de su obligación de secreto profesional
Tampoco puede serlo el juez, tribunal o notario (son supra partes) que a través del res-
pectivo procedimiento, con independencia e imparcialidad, ejercen su especíca jurisdicción
o competencia funcional; en el caso de que aquellos sean propuestos como testigos o hayan
sido citados como tales antes de iniciarse el procedimiento, deberán abstenerse o, en su caso,
ser recusados (Rodríguez Tirado, 2003: 32-40).
Como sea que corresponde a la parte requirente efectuar la propuesta de la prueba testi-
cal, generalmente, los testigos propuestos serán personas idóneas para corroborar o declarar
sobre los hechos armados por la parte requirente. Lo que antecede no es óbice para que otras
personas interesadas en el procedimiento puedan cuestionar su idoneidad y todas o parte de
sus declaraciones. En este supuesto, será necesario ofrecer una nueva propuesta de prueba
testical y, si fuere preciso, recabar la aportación de las pruebas complementarias.
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