De la fase de convenio en el concurso de acreedores

AutorEnrique Gadea
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Mercantil, Universidad de Deusto
  1. INTRODUCCIÓN

    Como hemos señalado, la existencia de un único procedimiento en lugar de los anteriores institutos concursales (concurso de acreedores y quita y espera, suspensión de pagos y quiebra), es posible gracias a la flexibilidad con que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones. La flexibilidad del procedimiento se refleja en su propia estructura, articulada, en principio, en una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. Ello supone que se inicia cuando concurre uno de los presupuestos legales previstos y a partir de ese momento, tras una fase común, que se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores (artículo 98 LC), se pasará a otra alternativa: a la fase de convenio (vía solutoria conservativa) o a la fase de liquidación.

    Sin embargo, el convenio es la solución preferente y la que la Ley trata de fomentar en el concurso. Como señala la Exposición de Motivos, VI, de la Ley Concursal: "El convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de gran amplitud". Por tanto, si bien la nueva Ley aprobada atribuye al concurso una función prevalentemente "solutoria", que se asienta sobre la idea del pago a los acreedores, también toma en consideración la destrucción del valor empresarial que conlleva toda liquidación, por lo que opta decididamente por la conservación de la empresa siempre que ello fuera viable y presenta la liquidación como una solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio.

  2. EL CONVENIO

    1. La propuesta de convenio: forma y contenido

    A) Sobre la forma

    Sobre los requisitos formales, señala la Ley Concursal -en el artículo 99- que toda propuesta debe formularse por escrito y ser firmada por el deudor o, en su caso, por todos los acreedores proponentes, o por sus respectivos representantes. Además, si la propuesta contiene convenios de asunción de pasivo por terceros, es decir, "compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, deberá ir firmada... por los compromitentes o sus representantes ...".

    B) Contenido de la propuesta

    A diferencia del Derecho anterior, en la nueva Legislación concursal no se recoge el principio de libertad con relación al contenido del convenio. Ciertamente, el contenido de las propuestas de convenio puede incluir una quita, una espera o acumular ambas, pero se limita el porcentaje de quita a la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios y el de espera a cinco años, a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio (artículo 100.1 I LC). Esos limites sólo pueden superarse en los dos casos siguientes:

    1. Cuando se trata de concurso de empresas cuya actividad puede tener especial trascendencia para la economía nacional, siempre que lo contemple el plan de viabilidad y se acompañe informe emitido al efecto por la Administración económica competente, el juez del concurso puede, a petición de parte, autorizar la superación de los límites referidos.

    2. Cuando se presente una propuesta anticipada de convenio, siempre que para atender al cumplimiento del mismo se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, del ejercicio de la actividad empresarial o profesional (artículo 100.5 LC), el juez competente, si se acompaña un plan de viabilidad y a petición del concursado, puede también autorizar motivadamente la superación de los limites que para el convenio se establecen en la Ley (artículo 104.2 LC).

      Además, con relación al contenido del convenio, la Ley prevé las dos prohibiciones siguientes:

      1. Los convenios de liquidación: el legislador, con el propósito de fijar de forma clara la distinción entre el convenio y la liquidación, señala que en ningún caso la propuesta de convenio puede consistir en la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas (artículo 100.3 LC). Sin embargo, si admite que la propuesta de convenio incluya la fusión o la escisión de la persona jurídica concursada o proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, siempre que el adquirente asuma la obligación de continuar la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y la de satisfacer el pago de los créditos de los acreedores, en los términos establecidos en la propuesta de convenio. También, en esa situación, es necesario que sean oídos los representantes legales de los trabajadores (artículo 100.2 II LC). Con ello, se posibilita la obtención de recursos con que financiar los compromisos asumidos en el plan de pagos contenido en el convenio y liberar al deudor del pago de los créditos asumidos por el adquirente de los bienes. En este caso, tal como exige el artículo 100.4 LC, en el plan de pagos deberán constar "los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos... los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado".

      2. Las propuestas condicionadas: la Ley Concursal -en el artículo 101- también prohíbe las propuestas condicionadas por razones de seguridad jurídica, previendo que la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tiene por no presentada. Sólo se exceptúan los supuestos de concursos que se han declarado conjuntamente o cuya tramitación se ha acumulado (caso de los grupos, regulado en el artículo 25 LC), en los que la propuesta que presente uno de los concursados puede condicionarse a la aprobación judicial del convenio de otro u otros.

      En cambio, se admiten las propuestas con contenidos alternativos (artículos 100.2 y 102 LC), para todos los acreedores o para los de una o varias clases (privilegiados, ordinarios o subordinados), incluidas las ofertas -pensadas para el deudor societario- de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos, que suelen realizarse con mayor frecuencia a los acreedores subordinados.

      Un ejemplo de propuesta alternativa sería la que ofreciese a los acreedores ordinarios el pago del 70% del crédito al contado o bien el pago integro en el plazo de tres años. En un caso como éste, la propuesta debe determinar la aplicable en defecto de ejercicio de la facultad de elección; facultad que debe ejercitarse por los acreedores, si se trata de propuesta sometida a la junta de acreedores, en la propia junta que acepte el convenio o, en su caso, dentro del plazo que el propio convenio señale, que no puede exceder de diez días a contar desde la firmeza de la resolución judicial que lo apruebe (artículo 102 LC). Sin embargo, tratándose de una propuesta anticipada, la elección debe realizarse en el trámite de adhesión (artículo 108 LC).

      Mención especial merece el apartado 5 del artículo 100 LC que dispone: "Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones para su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros".

      Sobre ese punto, ha señalado la profesora Juana Pulgar (Derecho Concursal, Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Madrid, 2003, pp. 450 y ss.) que ha de valorarse positivamente la posibilidad contemplada en el precepto transcrito de que el convenio revista un contenido reorganizativo a través de un plan de viabilidad con el que se busca conservar reorganizando, pues se trata de arbitrar los recursos, medios y condiciones necesarios para que el deudor continúe en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial y supere la crisis.

      Es cierto que en la Exposición de Motivos, VI, de la Ley Concursal se señala que la finalidad esencial del concurso no es el saneamiento, entendido como restablecimiento del equilibrio patrimonial de la empresa, sino la satisfacción de los acreedores, lo que sucede es que, como indicamos anteriormente, esa satisfacción se trata de conseguir a través de soluciones preferentemente conservativas, soluciones que, como acontece en el caso del convenio que contiene un plan de viabilidad, pueden tener también fines sanatorios.

      Sorprende que el párrafo segundo del apartado 5 de este artículo -el 100- no otorgue el carácter de créditos contra la masa a los que se conceden al concursado para financiar el plan de viabilidad. El precepto señala que: "Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio". Esa consideración de créditos contra la masa es la adecuada si se pretende propiciar la concesión de créditos para financiar el plan. La Ley no opta por esa solución, aunque remite a lo estipulado por las partes en el convenio. Por tanto, la duda que nos plantean es si es posible pactar la consideración de esos créditos como créditos contra la masa. En principio, parece que nos encontramos con el limite contenido en el artículo 100.3, que expresamente establece que en ningún caso el convenio puede alterar la clasificación de los créditos establecida en la Ley. Sin embargo, pensamos que el inciso final del precepto...

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