Familiares extranjeros de Españoles
| Autor | Diana Marín Consarnau |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Internacional Privado, Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 99-190 |
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Respecto al régimen de extranjería comunitario, hasta el momento hemos visto que el RD 240/2007, de 16 de febrero, es el instrumento normativo por el que se lleva a cabo la transposición de la Directiva 2004/38/CE, cuyo análisis conjunto nos ha llevado a determinar el régimen jurídico aplicable de entrada y permanencia en España para los nacionales de los Estados miembros, los nacionales de los Estados del AEEE, y de sus familiares.
A continuación, vamos a tratar el régimen aplicable a los familiares extranjeros de españoles, entendiendo a estos familiares como nacionales de terceros Estados, para su entrada y permanencia en España, con el detalle y análisis de las peculiaridades de cada vínculo familiar reconocido en el derecho a la reagrupación familiar de los nacionales españoles. La importancia de esta parte del estudio radica en que el Derecho de extranjería no afecta solamente a los extranjeros, sino también a los españoles, que aún siendo ciudadanos de la Unión al ostentar la nacionalidad de un EM, reciben un trato diferenciado en la regulación de su derecho a la reagrupación familiar, que se escuda en la competencia de los Estados de regular sus propias situaciones internas. No obstante, como expresa spaventa cabe la duda de si se vulnera la propia protección interna constitucional sobre este tipo de situaciones internas que pueden llegar a producir discriminaciones entre los mismos nacionales.249Las implicaciones del Derecho de extranjería y los nacionales españoles ofrecen constantes muestras de interacción en las relaciones familiares. No podemos obviar que nuestra realidad social y jurídica se estructura en una sociedad en la que la proliferación de familias integradas por nacionales
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españoles y extranjeros no son situaciones aisladas o poco frecuentes, por lo que es necesaria una respuesta jurídica a estos supuestos de extranjería mixtos. Para resolver estas cuestiones la normativa interna puede optar por diferentes opciones: tender absolutamente, como hasta el año 2007, hacia una situación de completa equiparación entre el ciudadano español y cualquier otro ciudadano de la Unión, diferenciarse por completo de estas situaciones, o, como ocurre en la actualidad, regular un sistema mixto que contempla equiparación para unos vínculos y situaciones de trato diferenciado para otros. Las dos últimas opciones conducen a la aparición en nuestro ordenamiento jurídico de situaciones de discriminación inversa en el ámbito de la reagrupación familiar.250Debido a la especialidad de las cuestiones jurídicas que se plantean, se centrará la atención en la última parte del trabajo a las problemáticas situaciones que se suceden cuando estamos ante casos de menores españoles con padres extranjeros251, encontrándose éstos en situación irregular, cuya diversidad de soluciones choca frente a un posicionamiento restrictivo de la propia administración y una postura más flexible y abierta de los tribunales.
El análisis del régimen aplicable a la entrada y residencia en España de los familiares extranjeros de españoles, en principio, podría resultar "sencillo" si pudiéramos continuar afirmando que nuestra normativa sigue contemplando una equiparación de trato entre los ciudadanos españoles y el resto de ciudadanos de la Unión, cuando sus familiares, nacionales de terceros Estados, pretenden acceder y residir en territorio español. La no equiparación de trato supone que debemos introducirnos necesariamente en el ámbito de las cuestiones internas y su no afectación por el Derecho comunitario, lo que nos conduce con carácter ineludible al estudio de la aparición del fenómeno de discriminación inversa en el derecho de reagrupación familiar de los nacionales españoles. No obstante lo dicho, no toda situación es interna por el hecho de que un sujeto sea nacional de su propio Estado.
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Si el nacional se traslada a otro EM en virtud del ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia, al regresar a su Estado, se supera esta concepción de situación interna, y sí estará afectado por el Derecho comunitario. Por consiguiente, el tratar de forma diferente a los propios nacionales que sí han ejercido la libre circulación respecto a los nacionales de otros Estados miembros, sí supone una vulneración del Derecho comunitario.
A tenor de lo expuesto, para analizar el régimen aplicable a los familiares de españoles, en primer lugar, debemos plantearnos la nacionalidad de estos familiares. Si se trata de nacionales de un EM o del AEEE, se les aplicarán los derechos de ciudadanía europea y la libertad de circulación y residencia, por lo que a efectos de entrada y permanencia en España les será de aplicación del régimen comunitario de extranjería: el RD 240/2007. Sin embargo, si se trata de nacionales de terceros Estados abrimos un abanico de interrogantes respecto al régimen de extranjería apli-cable a la reagrupación familiar ¿sometemos al nacional español al régimen general de reagrupación familiar? ¿le hacemos extensivo el régimen comunitario? o ¿planeamos algún régimen alternativo para el nacional?
La respuesta debe obedecer necesariamente a unos criterios jurídicos que han de tenerse claros para con el Derecho comunitario y el Derecho inter-no. En el caso de que el propio nacional de un EM, que no ejerce la libre circulación, pretenda que le acompañen sus familiares extranjeros al EM de donde es nacional, no es de obligada aplicación para el legislador las prescripciones del Derecho comunitario respecto a la libre circulación y residencia, puesto que se trata de una cuestión puramente interna. La cues-tión no es baladí, en dos aspectos fundamentales. Por un lado, el resultado de no hacer extensible este régimen le conduce a una situación de discriminación de su propio nacional respecto al resto de los ciudadanos de la Unión. Y, por otro lado, tiene que plantearse necesariamente esta situación diferencial como un régimen alternativo para aquellos nacionales propios que no han ejercitado la libre circulación, puesto que en el caso de que sí la ejerciten, dichos nacionales no podrán recibir un trato diferenciado respecto al resto de ciudadanos de la Unión, al no tratarse ya de una situación puramente interna. A mayor abundamiento, las situaciones de discriminación inversa no sólo pueden justificarse desde el plano de la no vinculación al Derecho comunitario, sino que el legislador debe ser consciente de
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las obligaciones constitucionales internas propias, evitando cualquier discriminación entre sus propios nacionales. Con ello pretende decirse que, ante las dificultades que pueden darse para luchar contra las situaciones de discriminación inversa en el plano del Derecho comunitario, la protección constitucional no puede ser desatendida, impidiendo el nacimiento de situaciones de ciudadanos de segunda entre sus propios nacionales.
Si nos hubiésemos planteado el régimen de extranjería aplicable a los familiares extranjeros de españoles antes de febrero del 2007, la respuesta hubiera sido clara y rotunda debido a la existencia de una equiparación de trato absoluta. No obstante, como venimos apuntando, la situación ha cambiado y no podemos dejar de expresar que el régimen...
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