La vivienda familiar y la acción de división de la cosa común

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM
Páginas:3458-3509
RESUMEN

La protección de la vivienda familiar se contiene en los artículos 1320 y 96.4 del Código Civil, tanto constante matrimonio como en situaciones de crisis conyugal, donde la exigencia de consentimiento del cónyuge no titular o, en su caso, autorización judicial, como la naturaleza que se le dé al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio van a determinar el alcance de tal protección... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones previas

La vivienda representa un activo inmobiliario de gran valor patrimonial con el que se satisface las necesidades básicas de la familia, en particular, un interés básico como es el alojamiento. Normalmente, una parte muy importante de los recursos familiares se destinan a su adquisición mediante préstamo hipotecario; lo que puede determinar, a diferencia de lo que sucede con otros ordenamientos, que ante el impago de la carga hipotecaria —como de cualquier otra deuda— pueda suponer la embargabilidad de la vivienda en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC). Nuestra Constitución no se refiere a la vivienda familiar como una institución independiente, sino que contempla entre los principios rectores de la política social y económica el derecho de los ciudadanos a tener una vivienda digna y adecuada (art. 47 CC). No estamos, pues, ante un derecho subjetivo en sentido estricto, por lo que el ciudadano carece de una acción que le permita garantizar una efectiva disposición y goce de una vivienda familiar. En todo caso, el citado precepto constitucional hace también indicación a los poderes públicos para que promuevan las condiciones necesarias y establezcan las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho. Aunque como señala ortega y díaz-ambrona, «la mera comprobación mecánica de que en la Constitución no hay referencia alguna a la vivienda familiar nunca podrá ser el fin de un estudio jurídico, sino acaso solo su punto de partida» 1, de ahí

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la existencia de otros preceptos constitucionales que tangencialmente también hacen referencia a la vivienda, así el artículo 18 en su apartado 1, relativo a la protección de la intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen, y su apartado 2 en relación con el domicilio y su inviolabilidad; el artículo 19 en conexión con la residencia y su libre elección; y los artículos 32 y 39, que se refieren a la familia y a la actuación de los poderes públicos orientada a su protección 2.

Por su parte, es escasa la regulación que el Código Civil dedica al régimen jurídico de la vivienda familiar, y a su protección, pues, se limita a establecer determinadas restricciones a la libre disposición en el marco de los artículos 96.4 y 1320; la situación de la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial (arts. 90 B, 91, 96, 103.2.ª y 104); a los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes o constante la sociedad de gananciales (arts. 1356 y 1357); una referencia a las atribuciones preferentes en caso de disolución de matrimonio por fallecimiento de uno de los cónyuges (arts. 1406.4 y 1407) a la que se ha de sumar el artículo 78.4 de la Ley Concursal. Fuera del Código Civil, los artículos 91 y 144.5 del Reglamento Hipotecario, que tienen por finalidad asegurar un mínimo de certeza en las transacciones y embargos que, afecten a tales bienes 3.

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Centrándonos en el artículo 1320, hay que señalar que tiene su ubicación en el Título III, Capítulo I del Código Civil, en el marco de las disposiciones generales relativas al régimen económico-matrimonial primario, por lo que se aplica cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio (sociedad de gananciales, separación de bienes o participación). De ahí su carácter imperativo 4, sin que responda a principios de orden público 5. Por otra parte, para la efectiva protección que dispensa el citado precepto, resulta indiferente el título en virtud del

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cual se ocupa la vivienda (derecho de propiedad u otro derecho real o personal), pues afecta a todos los derechos por igual, y, como precisa el citado texto legal, «aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges» 6. Es válido para este supuesto el principio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Establece el citado artículo 1320 que «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos no pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». Se trata de una limitación a la libre disposición del cónyuge titular que, como tal exige una interpretación restrictiva de la misma 7. Asimismo, se destaca por la doctrina, que tanto la vivienda como el mobiliario son bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. De ahí el deber de ambos cónyuges de contribuir a tales cargas mediante la aportación de aquellos. Por lo que, la no puesta a disposición del cónyuge titular de los derechos sobre tales bienes constituirá infracción de lo dispuesto en el artículo 1318 del Código Civil 8.

Ahora bien, tal restricción a la libre disposición tiene sentido cuando la titularidad de la vivienda corresponde exclusivamente a uno de los cónyuges. Si ambos son cotitulares por tratarse de un bien ganancial, o en régimen de comunidad ordinaria o por cuotas, el consentimiento de los dos será necesario como consecuencia de la cotitularidad. Asimismo, el consentimiento será necesario cuando uno de los cónyuges pretenda enajenar la cuota indivisa que le corresponde sobre la vivienda.

Por otra parte, el fundamento del artículo 1320 radica en la necesidad de salvaguardar la vivienda que constituye el alojamiento de la familia ante la actuación arbitraria del cónyuge que ostenta la titularidad de aquella, al disponer de la misma a favor de terceros 9. Así, la exigencia contenida en tal precepto

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no tiene otro alcance que lograr que el asentamiento del hogar conyugal se conserve jurídicamente bajo el control de ambos cónyuges 10. En palabras de lacruz berdeJo, «el derecho al hogar limita la utilización libre y sin trabas de los objetos domésticos y el local, exclusivamente en tanto en cuanto se encuentran destinados a su fin familiar y con la misma duración. Lo que quiere decir que la enajenación es siempre posible en tanto en cuanto no se traspasen los límites de esa utilización familiar e inviable en otro caso» 11. La tutela que ofrece, pues, el precepto es inter partes, mediante una protección del cónyuge no titular frente a la actuación del otro cónyuge titular de los derechos sobre la vivienda que puede ejercer el ius disponendi sobre la misma. Una tutela que solo cede frente a terceros de buena fe. Se pretende, en esencia, proteger el uso y el disfrute del bien afecto a las necesidades de la familia frente a una actuación arbitraria del cónyuge que ostenta su titularidad. En fin, con ello se posibilita la tutela de la legítima posesión del grupo familiar sobre la vivienda habitual familiar que viene a constituir su hogar.

De todas formas, se parte de la existencia de un vínculo matrimonial y de la necesidad de proteger la sede familiar con el objeto de favorecer la convivencia de todos los miembros de la familia, sea únicamente el matrimonio o el grupo de cónyuges e hijos. Cabe plantearse si es aplicable el citado artículo 1320 también al supuesto de separación de hecho. Se inclina por una postura afirmativa la doctrina, pues no se puede privar del calificativo de vivienda familiar habitual a la que como tal fue elegida por ambos cónyuges, si al menos existe en uno de estos el deseo de mantener ese carácter 12.

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Ahora bien, se parte en el mencionado precepto de la irregularidad del título en lugar de operar sobre la invalidez de la transmisión, cuando falta el consentimiento del cónyuge no titular; lo que supone una excepción a la teoría general de la transmisión de los derechos reales, fruto esencialmente de la influencia del ordenamiento francés donde la transmisión opera solo consensu (art. 1318 del Code Civil); de forma que, basta el contrato traslativo para que opere el proceso transmisivo y, en consecuencia, el cambio en la titularidad jurídico real 13.

En consonancia con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1301 y el artículo 1322 del Código Civil, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, la sanción por falta de consentimiento del cónyuge no titular al acto dispositivo es la anulabilidad, salvo que el adquirente haya actuado de buena fe 14. Aunque el contrato pudiera reunir todos los requisitos para su validez, sin embargo, se ha considerado por el legislador que la falta de consentimiento del cónyuge no titular, a pesar de no ser un requisito del contrato, sino de la tradición, posibilita que aquel pueda atacar el título traslativo, provocando con ello la ineficacia de la transmisión. Con ello, se ha optado por situar los efectos de la ausencia de consentimiento del cónyuge no titular en el contrato; de forma que el tercero que adquiere no pueda ampararse en la fe pública registral (art. 34 LH), pues

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no estamos ante una falta de poder de disposición del cónyuge titular que trasmite, sino ante la ineficacia del título que determina la plena operatividad del artículo 33 de la Ley Hipotecaria. Si bien, esta facultad de control sobre el acto transmisivo que se concede al cónyuge no titular tiene como límite la buena fe del adquirente. De forma que la legitimación posesoria del cónyuge no titular solo se mantiene si se ha omitido su consentimiento en el negocio dispositivo, y el adquirente ha actuado de mala fe.

Ahora bien, cuando la situación de normalidad se torna en situación de crisis matrimonial, el artículo 96.4 del Código Civil erróneamente, además de limitar la libre disposición del cónyuge titular con respecto a la vivienda familiar, posibilita que se atribuya al cónyuge no titular un derecho de uso en base a...

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