La familia en el derecho civil español contemporáneo
| Autor | Pilar Arregui Zamorano/Inmaculada Alva Rodríguez/Madalena Tavares D'Oliveira |
| Páginas | 201-250 |
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Uno de los temas más controvertidos del Derecho civil en lo que llevamos del siglo XXI es el tratamiento jurídico de la familia, institución que obtiene una enorme valoración social1 pese a la falta de consenso en torno a qué se entiende por familia.
La exigencia constitucional de protección social, económica y jurídica por parte de los poderes públicos (artículo 39.1 CE) se enfrenta a la indefinición acerca del destinatario de tal protección. No hay certeza acerca de qué sea la familia y, más en concreto, se niega la existencia de un modelo de familia, afirmándose que lo característico de la sociedad moderna es el polimorfismo familiar. En este contexto, la tradicional dicotomía familia extensa-familia nuclear queda desplazada por una diversidad de modelos familiares (familia matrimonial, familia monoparental, familia recompuesta, familia de hecho …) que hacen que llegue a afirmarse que la familia nuclear (pare-ja casada e hijos) ha devenido familia tradicional2 y que aun
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siendo en la actualidad el modelo de hogar más habitual, no es ya el mayoritario3.
Con el fin de comprender mejor a quién protege en la actualidad el mandato constitucional, conviene hacer una breve reflexión histórica para conocer cómo ha evolucionado el tratamiento jurídico de la familia y para entender los cambios experimentados por las propias instituciones familiares.
El recurso al Código civil para desentrañar el significado del término familia resulta aparentemente infructuoso. Al igual que el Code napoleónico de 1804, el Código civil español no cuenta con un Libro o un Título dedicado a la familia, limitándose a regular el matrimonio, la filiación, los alimentos entre parientes y la patria potestad en el Libro I, titulado De las personas. Sin embargo, pese a que el Código civil no defina qué es familia, en él está presente de manera implícita una visión de la misma, o mejor, de las relaciones jurídicas que tienen el calificativo de familiares. Así se desprende de la Base 4ª del artículo 8 de la Ley de Bases del Código civil de 11 de mayo de 1888, a cuyo tenor «Las relaciones jurídicas derivadas del matrimonio en cuanto a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes, paternidad y filiación, patria potestad sucesiva del marido y de la mujer sobre sus hijos no
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emancipados, efectos civiles del contrato, y en suma, cuantas constituyen el derecho de familia, se determinarán de conformidad con los principios esenciales en que se funda el estado legal presente, sin perjuicio de lo dispuesto en las bases 17, 18, 22 y 25».
Esta perspectiva resulta interesante pues pone de manifiesto que para el legislador de finales del siglo XIX, las relaciones jurídicas que constituían el derecho de familia giraban en torno a dos conceptos centrales: matrimonio y filiación, desplazando en cierto modo a otro tipo de relaciones indudablemente familiares como las derivadas del parentesco colateral, pese a su relevancia a ciertos efectos, como los sucesorios o, en menor medida, los alimenticios.
Esos conceptos estaban sin duda íntimamente conectados por cuanto el matrimonio civil, modelado sobre el matrimonio canónico, se abre estructuralmente en el Código a la obtención de descendencia: el matrimonio era cosa de hombre y mujer, la edad para contraerlo válidamente se vinculaba a la capacidad procreativa (que el artículo 83.1º CC fijaba en los 14 años cumplidos para los varones y en 12 años para las «hembras»), y «la impotencia física, absoluta o relativa, para la procreación con anterioridad a la celebración del matrimonio, de una manera patente, perpetua e incurable», era considerada impedimento para contraer matrimonio (artículo 83.2º CC). Refuerza esta idea la ubicación consecutiva del matrimonio y de la filiación dentro de la estructura del Código civil (Títulos IV y V del Libro
I), que sin duda no es casual.
El Código civil no negaba que las relaciones entre el único progenitor legalmente determinado (prácticamente siempre, la madre soltera) y su hijo fueran relaciones familiares pero sí que establecía una graduación en los derechos de los hijos en función de su cualidad de legítimos (aquellos cuyos padres estaban casados, que tenían derecho a llevar los apellidos del padre y de la madre, a recibir alimentos de ellos, de sus ascendientes y, en su caso, de sus hermanos; y a la legítima y demás derechos sucesorios: artículo 114 CC), naturales (aquellos nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la con-
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cepción pudieron casarse sin dispensa o con ella —artículo 119 CC—, que tenían derecho a llevar el apellido de quien les reconocía, a recibir alimentos del mismo, y a percibir, en su caso, la porción hereditaria que determinaba el Código —artículo 134 CC—) o ilegítimos (aquellos nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción no podían casarse, los cuales sólo tenían derecho a exigir alimentos de sus padres —artículo 139 CC).
De esta manera, el Código civil reconocía la existencia de relaciones familiares —de filiación— no inspiradas en un matrimonio previo, pero al mismo tiempo establecía una jerarquía de derechos que no eran sino el resultado de la consideración del matrimonial como el modelo familiar deseado por el legislador. Esta idea se reforzaba con lo dispuesto en el artículo 141 CC que, en coherencia con la Base 5ª de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, disponía que salvo en casos excepcionales (los de los apartados 1º y 2º del artículo 140 CC), no se admitiría en juicio demanda alguna que, directa ni indirectamente, tuviese por objeto investigar la paternidad de los hijos ilegítimos en quienes no concurriera la condición legal de naturales. Solución que permitía a los varones casados eludir las responsabilidades que de otro modo hubieran tenido que asumir frente a los hijos concebidos con mujer distinta de su esposa, y que, en consecuencia, introducía un trato muy perjudicial para los hijos así habidos, que se justificaba alegando la conveniencia de preservar la paz familiar, los intereses de la familia legítima4 y la institución matrimonial misma.
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En los distintos Convenios, Declaraciones y Pactos inter-nacionales aprobados tras la Segunda Guerra Mundial se lleva a cabo una exaltación de la importancia y del carácter fundamental de la familia. En ellos sí que se habla expresamente de familia, que es concebida por los Estados firmantes de dichos textos internacionales como «el elemento natural y fundamental de la sociedad», expresión acogida en el artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos5 (aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948), como «célula fundamental de la sociedad»6 o como «unidad natural y la base de la sociedad»7. En coherencia con dicha valoración8, todos estos textos inter-
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nacionales establecen el deber de protección de la familia por parte de los Estados.
Ahora bien, para una mejor comprensión de la materia, tenemos que plantearnos una doble pregunta: la protección de qué y por qué.
Resulta obvio que la beneficiaria de la protección a la que se refieren los preceptos citados en notas precedentes es la familia. No obstante, visto desde un prisma puramente actual, la pregunta seguiría sin respuesta, pues cabría plantear: ¿de qué familia se trata? ¿En qué se está pensando cuando se habla de familia en esos textos? Y la respuesta no ofrece duda: en la familia fundada sobre el matrimonio.
Así se desprende del proceso de elaboración del artículo
16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos9.
Frente a los trabajos preliminares, en los que sólo se protegía el derecho a contraer matrimonio, siendo esporádicas y tangenciales las referencias a la familia, ubicadas en otros artículos10,
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y frente a algunas propuestas en el sentido de eliminar la protección de la familia del texto final de la Declaración, excepción hecha de lo relativo al derecho a contraer matrimonio11, la
Comisión de Derechos Humanos, y posteriormente la Asamblea General, aprobaron finalmente un texto en el que se calificaba a la familia como «elemento natural y fundamental de la sociedad» y se establecía un deber de protección por parte de la sociedad y del Estado.
Es cierto que la redacción del artículo 16.3 no recoge las propuestas de Charles Malik, formulada por el delegado libanés durante el pleno de la Segunda Sesión de la Comisión de Derechos Humanos (13 diciembre 1947), o de Eleanor Roosevelt, expuesta durante la Tercera Sesión de la Comisión de Derechos Humanos (del 24 de mayo al 18 de junio 1948), en las que se señalaba expresamente que «la familia originada en el matrimonio es el elemento natural y fundamental de la sociedad», pero una lectura conjunta del artículo 16, en cuyo apartado primero se contiene el derecho de hombres y mujeres a casarse y fundar una familia, y del artículo 25.2, que separadamente a la protección general prevista para la familia por el artículo 16.3, dispone en particular que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» y que «todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social», permite llegar a esa misma conclusión.
La identificación de matrimonio y familia, o mejor, la consideración de aquél como...
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