El falsus procuratus y los casos de falta de autorización de la Junta General para la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado |
| Páginas | 3741-3756 |
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El artículo único.1 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo reformó el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, introduciendo una nueva competencia de la Junta General de las Sociedades de Capital, con el siguiente tenor en su apartado f): «La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado».
Dicha modificación legal fue razonada en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley 31/2014, de la siguiente forma: «Las modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aquí se contienen pueden agruparse en dos categorías: las que se refieren a la junta general de accionistas y las que tienen que ver con el consejo de administración.
Comenzando por las modificaciones relativas a la junta general de accionistas, se pretende con carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial. A estos efectos, se extiende expresamente la posibilidad de la junta de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital, manteniendo en todo caso la previsión de que los estatutos puedan limitarla. Asimismo, se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales».
Muchos son los interrogantes que plantea dicha modificación legal, aunque en nuestra opinión y en atención al tráfico jurídico, sobresale el de las consecuencias jurídicas anudadas al negocio jurídico en el que se no se haya recabado con carácter previo la meritada autorización de la Junta General, al cual dedicamos nuestra atención en estos momentos.
Este debate sobre el aspecto consecuencial anteriormente señalado, lejos de atenderse y resolverse por nuestro Centro Directivo, consideramos que ha sido abordado como obiter dicta desacertadamente y con inclinación a la tesis del recurso al procedimiento analógico defendida por algunos autores y criticada por otros, sin que a nuestro juicio igualmente pueda recurrirse a dicha analogía, como creemos que incluso las primeras palabras del título del presente trabajo (falsus procuratus) permite atisbar.
De esta forma, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de junio de 2015 (BOE núm. 190, de 10 de agosto de 2015), en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcantarilla a inscribir una escritura de dación en pago de deudas, dedujo al respecto lo siguiente:
Pero, sin duda, son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para de-
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terminar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.
Ciertamente, no es de aplicación la inoponibilidad frente a terceros de las limitaciones voluntarias al poder de representación de los administradores (arts. 234.1 de la Ley de Sociedades de Capital, al que se remite el artículo 161. Cfr., asimismo, los artículos 479.2 y 489, relativos a la sociedad anónima europea), toda vez que se trata de un supuesto de atribución legal de competencia a la junta general con la correlativa falta de poder de representación de aquellos. Cuestión distinta es la relativa a la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160.f) y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave ex artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. Art. 10.1 de la Directiva 2009/101/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que se corresponde con el art. 9.1 de la derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968).
Según la sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía (en el caso enjuiciado, las concesiones administrativas de transportes, tarjetas de transporte y autobuses, dejando a la sociedad sin actividad social) sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Señala que «excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión extraordinario». Primero, porque la sociedad no se dedicaba a nada más que a las actividades realizadas a través de esos activos. En segundo lugar, porque la enajenación equivalía a una modificación del objeto social. Y lo fundamental de esta sentencia es que en el caso concreto no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».
(...) Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. Artículo 160.f Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate
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Los mismos argumentos anteriormente reseñados se repiten en la resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a inscribir una escritura de compraventa (BOE núm. 191, de 11 de agosto de 2015); resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del
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registrador de la propiedad interino de A Coruña núm. 5 a inscribir una escritura de compraventa (BOE núm. 191, de 11 de agosto de 2015); Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Soria núm. 1 a inscribir una escritura de compraventa (BOE núm. 192, de 12 de agosto de 2015); resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante núm. 3 a inscribir una escritura de compraventa (BOE núm. 192, de 12 de agosto de 2015); resolución de 10 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada (BOE núm. 193, de 13 de agosto de 2015).
Es decir, sin llegar a constituir el objeto propio de las decisiones que adoptan las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado antes expuestas, sí que parecen decantarse por una posible aplicación analógica del artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital y por tanto sostener que prevalecen los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave, lo cual a nuestro juicio supone no abordar el problema ni atenderlo de la forma que debiera en el seno de la conocida como representación aparente y en función de la aplicación de lo previsto en el artículo 1259 del Código Civil, con las requisitos y consecuencias inherentes al mismo, puesto que no creemos que pueda sostenerse en estas situaciones la propugnada por ciertos autores aplicación analógica del artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
@II. El existente debate sobre las consecuencias jurídicas de la falta de autorización de la junta general en los casos del artículo 160 f) de la ley de sociedades de capital
Varios autores ya se han pronunciado dentro de la corriente de opinión que estima aplicable la protección del tercero de buena fe, dentro del sistema que nos ofrece el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital.
FERNÁNDEZ DEL POZO1razona lo siguiente: «Por el mero hecho de que el importe de la operación exceda del 25% del activo, la extralimitación de competencia no puede hacerse valer contra el tercero de buena fe que contrata con la sociedad. No existe una carga del tercero de averiguar el importe del activo o de consultar las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.
Solamente cuando el tercero es...
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