La falsa permuta de solar por obra futura

Autor:José Luis del Moral Barilari
Cargo:Abogado
Páginas:54-59
 
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I Introducción

El Derecho ha sido y será siempre la referencia constante de los hombres en las sociedades civilizadas.

Esa referencia, si no inmutable, debería ser, por lo menos, lo más estable posible1. Solo así se asienta una doctrina clara y uniforme entre todos los agentes de la ciencia del Derecho, se tiene un verdadero e inexcusable conocimiento de nuestro cuerpo normativo (art. 6.1 CC) y se aspira a conseguir uno de los objetivos fundamentales de toda norma: la seguridad jurídica. Sin embargo, cada vez es más extendida la opinión de quienes defienden que las leyes más «modernas» y merecedoras de alaban-za son las que más se ajustan a la realidad, al avance de los tiempos y a la voluntad circunstancial de sus ciudadanos. Son constantes los mensajes que se dan hoy en día, desde prácticamente todos los ámbitos, afirmando que las normas (como si de seres humanos se tratase) envejecen, pierden su fuerza vital o sufren un desajuste inevitable por el mero transcurso del tiempo.

Este artículo sobre la permuta de s olar por obra futura pretende demostrar el mal camino por el que nos ha podido conducir esta nueva corriente de pensamiento jurídico, que ha conseguido forzar las hechuras naturales de una de las instituciones más antiguas en las relaciones jurídicas de los seres humanos: la permuta entre bienes. Las nuevas técnicas de gestión empresarial, aplicadas al mundo de la promoción y la construcción, y el encarecimiento durante un determinado período de nuestra historia económica del suelo sobre el que desarrollar tales actividades han ido ejer-

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ciendo una presión sobre el legislador frente a la que nunca debería haberse ce-dido, lo cual ha ocurrido desgraciadamente no solo en relación con esta «figura» jurídica, sino también con otras muchas de todos conocidos.

II Historia

Es innegable que la permuta ha surgido en el tiempo mucho antes que la compraventa, puesto que, para el nacimiento de esta última, es necesario un paso adicional: la creación de una unidad de cuenta que haga de equivalente del bien a entregar como contraprestación.

La permuta nace, como todo acuerdo conmutativo, desde la necesidad que posee todo hombre de conseguir algo que tiene otro, a cambio de algo que también desea, algo propio.

Es en el momento preciso en el que la civilización alcanza un punto en el cual existe ya una unidad de cuenta como medio común de cambio cuando esta figura viene a dar paso, con el devenir de los tiempos, a un nuevo tipo de acuerdo que se convierte en el eje central de todo el tráfico jurídico-económico: la compraventa 2 .

A lo largo de toda la historia se ha hablado de forma casi paralela de permuta y compraventa, pero es Paulo, fundamental-mente en el Digesto 3 , quien establece una distinción entre ambas instituciones de forma clara y nítida:

Así como una cosa es vender y otra comprar, y uno el vendedor y otro el comprador, así una cosa es el precio y otra lo que se vende; mas en la permuta no puede discernirse cuál sea el comprador, cuál el vendedor, y difieren mucho las prestaciones. Porque el comprador, si no hubiere hecho de que lo recibe en dinero, se obliga por la acción de venta, y al vendedor le basta obligarse por razón de evicción a entregar la posesión y a justificarse de dolo malo, y así, si la cosa no hubiera sido reivindicada, nada debe. Pero en la permuta, si por ambas partes hay precio, la cosa debe hacerse de una y de otra, y si mercancía, de ninguna de las dos; pero debiendo haber así cosa como precio, no puede conocerse cuál precio, ni consiente la razón que una y la misma cosa sea vendida y sea precio de la compra.

En el Derecho romano, por lo tanto, el contrato de permuta era el acuerdo por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a otra parte para que esta, a su vez, le transfiriera la propiedad de otra cosa.

Por entonces se distinguían entre los jurisconsultos dos posturas en relación con esta figura: los sabinianos y los proculeyanos.

Los sabinianos consideraban que el precio en la compraventa no tenía que ser necesariamente en dinero, sino que podía consistir en otras cosas, razón por la cual la permuta no tenía por qué ser algo diferenciado de la compraventa.

Sin embargo, los proculeyanos consideraban que el precio en la compraventa debía ser necesariamente en dinero y, por lo tanto, se diferenciaba claramente de la permuta, la cual consistía en un cambio de cosa por cosa 4 .

III Diferencias con la compraventa

La permuta y la compraventa, pese a tener sustanciales semejanzas (pues ambas son acuerdos traslativos del dominio y tienen naturaleza consensual), presentan singulares diferencias, sobre todo por la diferente intensidad de su nexo acordaticio.

En la permuta, si una vez recibida la cosa permutada, esta resulta ser ajena a quien la entregó, se produce la disolución y cumple el que recibió el bien con devolverlo de quien se lo dio con base en el art. 1.539 CC.

La permuta y la compraventa, pese a tener sustanciales semejanzas (pues ambas son acuerdos traslativos del dominio y tienen naturaleza consensual), presentan singulares diferencias, sobre todo por la diferente intensidad de su nexo acordaticio

Sin embargo, en la compraventa la solución es diferente: si el comprador recibe la cosa y teme que sea ajena y todavía no ha entregado el precio, se procede a la suspensión con base en el art. 1.502 CC, y en último término podría llegar a producirse la disolución.

Si, por el contrario, es el vendedor el que ya ha vendido y entregado la cosa y teme el impago, podrá disolver conforme a lo establecido en el art. 1.503 CC.

Por lo que se refiere a la evicción (art.
1.540 CC), en la permuta existe una opción

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por devolución de la misma cosa entregada, en caso de no estar en manos de un alienus (ajeno a la relación jurídica de permuta), o daños y perjuicios.

En la compraventa, sin embargo, solo se tiene derecho al precio o a daños y perjuicios, tal y como ocurría también con la permuta.

Por último, y en lo que respecta al incumplimiento, ambas figuras acogen la posibilidad de dar lugar a la disolución del nexo acordaticio. La única diferencia, en este sentido, estriba en que en la permuta esa ha sido la solución ab initio desde el Derecho romano, mientras que en la compraventa es así desde la Edad Media, por mediación del Derecho canónico.

Dos son los tipos especiales de permuta más utilizados en la práctica actual:

— Por un lado, la permuta financiera o swap, la cual no es, a nuestro juicio, una permuta en sentido estricto, pues la permuta no puede ser de dinero (pues no es un bien, sino un valor y, además, fungible) ni tiene carácter aleatorio. Por ello, consideramos que es un mero acuerdo de seguro mutuo (cuyo objeto pueden ser los tipos de interés, divisas, etc.) que...

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