Facultades y deberes de salvaguarda «ajena» derivados de situaciones de estado de necesidad
| Autor | Francisco Baldó Lavilla |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad de Barcelona |
I. LOS DEBERES DE AMPARO ACTIVO EN UNA SITUACIÓN DE ESTADO DE NECESIDAD: INTRODUCCIÓN (LAS CLÁUSULAS «SIN RIESGO PROPIO NI DE TERCERO»)
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La existencia en nuestro Derecho de verdaderos «deberes» de salvaguarda ajena, junto a las «facultades» de salvaguarda ajena del artículo 8, 7.°, que operan sobre el mismo universo de situaciones de necesidad, obliga a analizar los presupuestos conceptuales distintivos de los deberes de amparo activo y a coordinar el ámbito regulativo de éstos con el de las facultades de estado de necesidad. Tanto los deberes de salvaguarda ajena que recaen en sujetos obligados al amparo activo como las facultades de salvaguarda ajena otorgadas a todo sujeto, forman parte de un sistema unitario: el sistema de facultades y deberes derivados de situaciones de necesidad. Este sistema se puede coordinar desde diferentes ópticas; todas ellas con diferentes consecuencias en cuanto al alcance de los deberes de amparo activo y al de las facultades de estado de necesidad. De ahí que convenga aquí cuestionar y explicitar la forma en la que los unos y las otras encuentran acomodo en este sistema común. Ello contribuirá no sólo a delimitar el verdadero alcance de las facultades de salvaguarda ajena en estado de necesidad, sino, también, por lo demás, a delimitar el ámbito regulativo de los deberes de amparo activo en aquellas situaciones en las que es dudoso si concurre un tal deber o una facultad de salvaguarda ajena. A nuestro juicio, como veremos, este objetivo únicamente puede ser asumido a través de un estudio del concreto contenido de las cláusulas sin riesgo propio o ajeno (ni para terceros).(451)
Según el artículo 489 ter (omisión del deber de socorro), comete una omisión punible «el que no socorriere a una persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero»; igualmente, «el que, impedido de prestar socorro, no demandare con urgencia auxilio ajeno»; y, además, incurrirá en una omisión cualificada cuando se den las circunstancias de que «la víctima lo fuere por accidente ocasionado por el que omitió el auxilio debido». Según el artículo 586, 2° (omisión del auxilio solicitado), cometen una omisión punible «los que, requeridos por otro para evitar un mal mayor, dejaren de prestar el auxilio solicitado, siempre que no hubiere de resultarles perjuicio alguno y si reclamare el ofendido». Según el 371, 3.° [denegación de auxilio por funcionario público), comete una omisión punible «el funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún auxilio a que esté obligado por razón de su cargo para evitar un delito u otro mal, se abstuviere de prestarlo sin causa justificada». Por lo demás, existen comportamientos omisivos de la función de amparo activo que encuentran acomodo en nuestro Código Penal por su plena equivalencia con delitos de comisión activa (omisión impropia).
II. FACULTADES DE SALVAGUARDA AJENA EN ESTADO DE NECESIDAD (ARTÍCULO 8, 7.°) Y DEBERES DE SALVAGUARDA AJENA DE LOS «OBLIGADOS GENERALES AL AMPARO ACTIVO EN UNA SITUACIÓN DE NECESIDAD (ARTÍCULO 489 TER): LA CLÁUSULA «SIN RIESGO PROPIO NI DE TERCERO»
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Empezaremos el análisis de la coordinación de las facultades y deberes de salvaguarda ajena derivados de situaciones de necesidad con el estudio de los deberes de salvaguarda ajena que recaen en todo sujeto común -obligado general al amparo activo- en una situación de necesidad «estándar». Esto es, en aquélla en la que no existe competencia por la fuente de peligro amenazante que origina dicha situación de necesidad. Más adelante, sin embargo, estudiaremos también los deberes de salvaguarda ajena que recaen en sujetos obligados especialmente al amparo activo (garantes con función de amparo), así como los deberes de salvaguarda ajena que recaen en sujetos que poseen alguna clase de competencia por la propia fuente de peligro que origina la situación de necesidad -obligados generales al aseguramiento activo y obligados especiales al aseguramiento activo (garantes con función de control o aseguramiento)-. Todo ello, recordemos, desde la pura óptica de su «coordinación» con las «facultades de salvaguarda ajena» que otorga el artículo 8, 7.° del CP en situaciones de necesidad, pues aquí únicamente interesa estudiar «si», «y en qué medida», la salvaguarda ajena constituye una facultad o un deber del auxiliante; y no, como es natural, con una pretensión omnicomprensiva.(452) Esta cuestión tiene mucho que ver con la comprensión que se sostenga acerca de las cláusulas «sin riesgos propio o para terceros». Ciertamente, los deberes de amparo activo imponen, es bien sabido, una salvaguarda ajena: posible, necesaria y exigible. Los dos primeros presupuestos, como ya se ha tenido ocasión de señalar, constituyen presupuestos conceptuales comunes de cualquier situación de necesidad que origina tanto «facultades» de salvaguarda ajena como «deberes» de salvaguarda ajena. Por tanto, el presupuesto «conceptual» distintivo entre los deberes de salvaguarda ajena y las facultades de salvaguarda ajena derivadas de situaciones de necesidad -más allá de toda regulación legal concreta de un alcance más o menos amplio- residirá, a mi juicio, en el elemento prestación positiva exigible.(453) Consiguientemente, aquí nos centraremos de modo predominante en el mismo. Y ello, pues éste es el elemento decisivo en orden a determinar las cuestiones que aquí importan: la coordinación de las facultades de salvaguarda ajena -conforme al artículo 8, 7.°- y de los deberes de salvaguarda ajena -conforme al artículo 489 ter, 1.°-. Es por todo ello por lo que, como hemos apuntado, resulta obligado el analizar el alcance de la cláusula sin riesgo propio ni de terceros(454)
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Pero antes, y con la mera vocación instrumental indicada, habrá que hacer sumariamente explícitos los presupuestos básicos de aplicación del artículo 489 ter (párrafo primero) de los que aquí partimos, para posteriormente realizar el análisis de las cuestiones que aquí interesan.(455) En primer lugar, el deber general de amparo activo sólo surge en una «situación de peligro manifiesto y grave». Conforme a los criterios aquí sostenidos, debe tratarse de una situación de peligro no «actualmente» imputable de forma plena a un comportamiento organizador ajeno. Y ello, pues, en este último caso, podría entrar en juego el deber de impedir determinados delitos del artículo 338 bis. Deber éste que, como ya indicaremos en su momento, eventualmente puede llegar a imponer acciones de salvaguarda ajena «frente al agresor». Por lo demás, y al igual que sucede con las demás situaciones de necesidad de las que derivan facultades o deberes de salvaguarda, el peligro que origina la situación de necesidad debe ser un peligro objetivamente idóneo conforme al baremo del espectador objetivo ex ante. Debe existir, así, una situación de peligro real ex antefacto -de lo contrario, entran en juego las reglas de la tentativa inidónea-.(456) En segundo lugar, el sujeto necesitado debe hallarse en «situación de desamparo». Ello sucede cuando el sujeto necesitado carece personalmente de propia capacidad objetiva de autosalvaguarda idónea y, además, no concurren cursos salvadores idóneos de terceros.(457) La idoneidad de la acción de salvaguarda, entendida como potencialidad salvadora, ha de juzgarse conforme a un baremo ex ante objetivo. Concurre, también, una situación de desamparo -siquiera parcial- cuando bien la «idoneidad» de la auto-salvaguarda propia del sujeto necesitado o bien la de la acción de salvaguarda ajena en curso pueden ser «relevantemente» incrementadas.(458) Por lo demás, la cuestión que, en este punto, se nos alcanza como más complicada es la de decidir si también para el caso de los deberes de salvaguarda ajena rigen las reglas de dependencia establecidas para las facultades de salvaguarda ajena -preferencia de la autodefinición de intereses propios por parte del sujeto necesitado-. Pues bien, hasta donde alcanzo, también aquí han de aplicarse estas reglas, cuando la propia incapacidad de autosalvaguarda no impida al sujeto necesitado autodefinir sus propios intereses -de forma «responsable» y no «transitiva»-. Es, entonces, el deber general de amparo activo, un deber dependiente de la «resolución libremente responsable» del titular de los intereses amenazados en la situación de necesidad (individual). Y, aun reconociendo que es ésta una variante estructural compleja, que se presta a legítimas concepciones contrapuestas, me inclino por esta concepción cuando menos por lo siguiente:(459) a) esta variante estructural es «análoga» a la estructura de provocación intencional de la situación de necesidad por parte del sujeto necesitado;(460) b) es también «análoga» a la estructura de auto puesta en peligro;(461) c) el deber general de amparo ajeno es un deber que el Ordenamiento Jurídico impone «en interés del necesitado» y no «en interés público»;(462) d) el admitir que existe un deber a la salvaguarda ajena en contra de la voluntad de sujeto necesitado obligaría a resolver, a los que lo sostengan, la cuestión de la posible responsabilidad del sujeto necesitado que se opone activamente a ella: 1. ¿Constituye tal reacción «defensiva» que, por lo demás, puede originar graves daños en la esfera de intereses del auxiliante, una defensa legítima, no siendo entonces responsable el necesitado de los daños que haya originado al auxiliante? 2. ¿O, por el contrario, el sujeto necesitado no actúa amparado por una facultad de defensa legítima y, por lo tanto, además de hacérsele responsable de los daños que haya originado en la esfera de intereses del auxiliante, deberá soportar los que el auxiliante le pueda causar en defensa propia para imponerle una salvaguarda no querida?(463) En tercer lugar, el auxiliante ha de poseer personalmente «capacidad objetiva de salvaguarda». Ello presupone la existencia objetiva de medios idóneos de salvaguarda ajena o de medios que supongan un...
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