Facultades del fideicomitente en su disposición testamentaria

AutorRosa María Moreno Flórez
Páginas153-168
153
V
FACULTADES DEL FIDEICOMITENTE EN SU
DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA
Aparentemente, y de acuerdo con las diferentes normas que le
son de aplicación, puede parecer que esta especial sustitución fideico-
misaria no limita la facultad dispositiva mortis causa del testador, sino
todo lo contrario, la amplía al brindarle una posibilidad de ordenar
su sucesión que, hasta ese momento, le estaba vedada. A pesar de
esta aparente conclusión han de plantearse algunas cuestiones que,
analizadas, pueden llevarnos a un resultado contrario. Ni todos los
testadores pueden ordenar esta sustitución, ni el testador que pue-
de hacerlo debería tener absoluta libertad dispositiva; afirmación
esta última que, sin duda, debe ser matizada puesto que, aplicando
los preceptos del Código civil relacionados con esta peculiar sustitu-
ción fideicomisaria (787; 808, 3º; 813; 823 y ss.), la facultad dispositiva
del testador no queda alterada. La matización viene referida al hecho
de que, como más adelante argumentaré, creo que el fideicomitente
que ha beneficiado a un hijo con esta sustitución fideicomisaria, debe
llamar también al mismo fiduciario a los tercios de mejora y de libre
disposición.
Dado que, según se ha razonado, esta sustitución fideicomisa-
ria sólo puede ordenarse a favor de un hijo y no de un descendiente
de grado ulterior, salvo el supuesto de que éste sea legitimario por
derecho de representación, la otra cuestión que queda por plantear
es si pueden ser beneficiados con esta sustitución otros legitimarios
que no sean descendientes, y que abordamos a continuación, antes
 Rosa María Moreno Flórez
de referirnos a la disposición por el testador del tercio de mejora y del
tercio de libre disposición.
1. EL TESTADOR SÓLO PUEDE SER PROGENITOR DEL
FIDUCIARIO
Con carácter previo a las cuestiones que más adelante plantea-
mos, debemos detenernos en que cuando el art. 808 párrafo 3º CC
señala que el testador podrá establecer, nos encontramos ante una actua-
ción típicamente testamentaria que se corrobora por ser la sustitu-
ción fideicomisaria la técnica que debe seguir el disponente, ya que
aunque no se dice claramente solo «los padres» pueden actuar de tes-
tador, ya que a ellos se les confiere esta facultad con el fin de proteger
a su hijo incapacitado 329.
Por ello, ningún otro testador que no sea progenitor del inca-
pacitado podrá ordenar esta especial sustitución fideicomisaria; de
ahí que no todos los testadores con herederos forzosos pueden ser-
virse de ella en sus disposiciones de última voluntad contenidas en
testamento; no pueden hacerlo los hijos o descendientes respecto de
sus padres o ascendientes, ni el cónyuge en beneficio del consorte so-
breviviente incapacitado 330. Por tanto, queda vedada al testador cuyos
legitimarios sean sus ascendientes y uno esté incapacitado, así como
al cónyuge respecto de su consorte, cuando éste también tuviese su
capacidad modificada 331. De este modo, quedan excluidos los otros
grupos de legitimarios (padres o ascendientes y cónyuge) de la posibi-
329 TORRES GARCÍA, Teodora F., DOMINGUEZ LUELMO, Andrés, La
legítima en el Código civil (II), en “Tratado de legítimas”, Ob. cit., p. 91.
330 COBACHO GÓMEZ, José Antonio, La sustitución fideicomisaria a favor del
descendiente…, Ob. cit. p. 362.
331 «El legislador está excluyendo a cualquiera que no sea heredero forzoso del
nº 1 art. 807 CC, con lo que queda fuera del ámbito de la ley al cónyuge aunque esté
judicialmente incapacitado», TORRES GARCÍA, Teodora F., La legítima en el Código
civil español: un panorama general, en “Las legítimas y la libertad de testar. Perfiles
críticos y comparados”, Dir. Francisco Capilla Roncero; Manuel Espejo Lerdo de
Tejada; Francisco José Aranguren Urriza. Coord. Juan Pablo Murga Fernández; César
Hornero Méndez. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019, p. 50.

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