La facultad de eleccción
| Autor | Carlos Cuadrado Pérez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia |
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CUESTIONES GENERALES
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Elector
En el Derecho actual, la elección de la concreta prestación que habrá de cumplirse corresponde al gravado con el legado, salvo en el caso de que el testador haya concedido expresamente tal facultad al legatario o a un tercero (art. 1132.1º C.c.). Sin embargo, el criterio seguido en las fuentes romanas no resulta tan inequívoco.
A juicio de GARCÍA GOYENA, en el Derecho Romano dicha elección correspondía al legatario favorecido con el legado alternativo. Para argumentar dicha opinión, cita ciertos fragmentos del Digesto: Dig. 30, tít. único, 34, 14 y Dig. 31, tít. único, 23 (vid. también Dig. 30, tít. único, 108,
2). A pesar de ello, hay otros pasajes del Digesto de los que parece inferirse que la facultad de elección pertenecía al gravado: así, v.gr., Dig. 30, tít. único, 47, 3, ó Dig. 31, tít. único, 43, 346. Por su parte, ALBÁCAR y DE
CASTRO GARCÍA consideran que, en caso de duda, la elección incumbía al legatario; en los demás, correspondía al gravado (et arbitrio eius esse: Dig. 30, tít. único, 14, y Dig. 31, tít. único, 23)47.
Probablemente, la solución radique en distinguir en función de los diferentes tipos de legado existentes. En el Derecho clásico se hablaba de cuatro clases de legados: a) “per vindicationem” (“legado de propiedad” o “legado de disposición”; cuando se utilizaban las palabras do, lego, capito, sumito, sibi habeto); b) “per damnationem” (“legado de obligación”, que atribuye al legatario un derecho de crédito; decía el testador “Heres meus damnas esto dare, dato, facito, heredem meum dare iubeo”); c) “legatum sinendi modo” (se legaba por permisión con las siguientes palabras: “Heres meus damnas esto sinere L. Titium sumere illam rem sibique habere”); d) “per praeceptionem” (se legaba por preferencia del siguiente modo: “Lucius Titius illam rem praecipito”).
A tenor de este esquema, de los textos más arriba mencionados cabría inferir que cuando se trataba de un legado de los denominados per damnationem, la elección incumbía al gravado (vid., especialmente, D. 31, tít. único, 43, 3), dado que se había constituido una obligación alternativa, y en ellas la elección correspondía al deudor. En cambio, si el legado era per vindicationem, era el legatario favorecido quien elegía48.
Posteriormente, en las Partidas (Sexta Partida, título IX, ley XXV) también se reguló el legado alternativo de tal forma que parece que, en principio, la facultad de elección pertenecía al legatario favorecido. A pesar de ello, se permitió que la elección fuera confiada a otra persona que no fuera éste.
La institución del legado alternativo se hallaba también prevista en el art. 690 del Proyecto de Código civil de 1851, en el que se disponía que “en los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie en la sección quinta, capítulo IV, título 5, de este libro”. De igual modo que en el actual art. 874 C.c., en el art. 690 del Proyecto se efectuaba una remisión expresa a la regulación de las obligaciones alternativas, si bien no se hacía la puntualización que se recoge en el precepto vigente: “salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador”.
En virtud de la remisión a la regulación de las obligaciones alternativas que se llevó a cabo en el citado Proyecto, en el legado alternativo la facultad de elección correspondía, en principio, al gravado. En el art. 1052 del Proyecto se disponía que “en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor si no se ha pactado lo contrario”, y –como pone de relieve GARCÍA GOYENA“el heredero es deudor, y no se descubre razón alguna para que no le aproveche lo dispuesto por regla general para todos los deudores en el artículo 1052” (sólo habla de “heredero”, pero el gravado con el legado alternativo puede ser, a su vez, legatario). Por lo tanto, como regla general, la elección incumbía al gravado, lo cual no impedía que “en los casos particulares” se resolviera “lo contrario, si de las palabras en que está concebido el legado apareciere haber sido la voluntad del testador conceder la elección al legatario”49.
Desde el Proyecto de 1851 nuestro legislador ha seguido siempre la misma dirección, ya que tanto en el art. 859 del Anteproyecto de 18821888, como en el primer párrafo del actual art. 1132 C.c. (remisión ex art. 874 C.c.), se confiere la facultad de elección al gravado con el legado (ya heredero, ya legatario), excepto en los casos en que el testador se la haya otorgado expresamente a otro sujeto. Cuando la facultad de elección se concede al legatario, cierto sector doctrinal opina que nos hallamos ante la figura del “legado de opción”50. Por su parte, MESSINEO considera que el legado alternativo no es igual que el denominado legatum optionis del Derecho Romano, ya que en virtud de éste el objeto del legado era el acto de la elección, que constituía el acto solemne adquisitivo del legado; en cambio, en el legado alternativo el objeto del legado lo constituyen cosas o prestaciones51.
En la época clásica, el legatum optionis era una forma especial de legado per vindicationem, en virtud del cual el legatario debía elegir un esclavo entre los del testador. La optio era un acto solemne con carácter adquisitivo, que no admitía ni condiciones ni términos, y tenía carácter irrevocable; había de llevarse a cabo una vez aceptada la herencia y era intransmisible a sus herederos [vid. en este sentido, el § 23 Inst. de legatis, 2, 20, donde JUSTINIANO expone que este tipo de legado “habebat in se condicionem (si legatarius optaverat)”]. En el Derecho Justinianeo se unieron la optio y la electio, para formar un único tipo de legado de elección, que correspondía al legatario. En esta nueva institución sí se permitió la transmisión de la elección a los herederos del legatario, cuando éste hubiera fallecido sin haber elegido.
La solución adoptada por el legislador español, en virtud de la cual concede la facultad de elección al gravado, salvo cuando el testador disponga otra cosa, se basa en el principio del favor debitoris (in obligationibus quod minimus est sequimur)52. Asimismo, hay quien argumenta que el tercer párrafo del art. 875 C.c., referido al legado de cosa genérica (“La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior”), pone de relieve la mentalidad del legislador de otorgar tal facultad al gravado53. También se ha razonado que “el heredero, al ocupar la situación del de cuius, es el más adecuado para hacer la elección”54. Sin embargo, el testador no sólo puede gravar con el legado alternativo a un heredero, sino también a un legatario, aunque no ocupe la situación del de cuius. En el supuesto de que el gravado con tal manda sea un legatario, también a él corresponde (en principio) la facultad de elección, con el propósito de que el legado le cause la menor onerosidad. En realidad, el favor debitoris constituye el fundamento del régimen dispuesto sobre este tema en nuestro Código.
Mientras que la concesión de la elección al legatario se halla recogida en el primer párrafo del art. 1132 C.c. (“La elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor”), su atribución a un tercero no ha sido prevista por el legislador. En cambio, en otros ordenamientos de nuestro entorno sí se ha previsto de modo expreso la posibilidad de conceder la facultad de elección a un tercero; v.gr., art. 665 del Codice italiano55, § 2154.1 del BGB alemán56, o el art. 544 del Código civil portugués57 (en España parece que sí se contempló esta posibilidad en las Partidas)58.
A pesar de ello, la doctrina mayoritaria en nuestro país estima que el causante, dada la libertad para modificar el régimen dispositivo de las obligaciones alternativas que le concede el art. 874, puede decidir que sea un tercero quien elija la concreta prestación objeto del legado59.
Sin embargo, un importante sector doctrinal se inclina por configurar el supuesto de la elección por un tercero como una obligación condicional (en nuestro caso, legado condicional)60. En este sentido, RAMS61 entiende, “con la doctrina tradicional en la materia –GIORGI, DEMOLOMBE, POTHIER, PLANIOL y la mayor parte de los romanistasque, en el supuesto de elección atribuida a un tercero, la obligación nacida es estructuralmente una alternativa, pero en esencia se trata de una obligación condicional”. Por su parte, DÍEZ-PICAZO explica que en el Derecho Romano, cuando la elección se concedía a un tercero, su decisión era considerada como un “evento suspensivo del que dependía la plena eficacia de la obligación”, y, por consiguiente, se estimaba que ésta era condicional62. Según este autor, en nuestro actual ordenamiento podría alcanzarse una solución similar, mediante la aplicación analógica del art. 1447 C.c. Por lo tanto, si el tercero no eligiera, el legado quedaría ineficaz, siempre y cuando dicho tercero poseyera “un interés personal en la prestación”; en cambio, si el tercero fuera un simple “arbitrador que trata de salvar la falta de acuerdo entre las partes”, su inactividad se solventaría a través de la concesión de la elección a la autoridad judicial.
El profesor HERNÁNDEZ GIL matiza esta situación cuando afirma que “si bien (…) la tesis de la condicionalidad no resulta del todo exacta para explicar los casos de determinación de la prestación mediante el concurso del tercero (…), es lo cierto que se comunica a la obligación una incertidumbre, lo cual no significa, sin embargo, que desaparezca la naturaleza alternativa de la misma” 63. En opinión de RAMS, la virtualidad de la obligación (del legado, en nuestro caso) depende de que el tercero elija, de tal manera que si no elige –conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 1447 C.c.-, la obligación no existe, por ineficacia del contrato. Así pues, la obligación sería condicional.
A nuestro juicio, este precepto no será aplicable analógicamente al supuesto del legado...
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