La facultad de defensa derivada de una situación de defensa necesaria
| Autor | Francisco Baldó Lavilla |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad de Barcelona |
I. LA FACULTAD DE DEFENSA DERIVADA DE UNA SITUACIÓN DE DEFENSA NECESARIA: INTRODUCCIÓN
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La situación de defensa necesaria constituye una situación de necesidad individual en la que la salvaguarda del interés amenazado por parte del sujeto necesitado o de su auxiliante requiere intervenir en la esfera de intereses jurídico-penalmente protegidos del sujeto plenamente competente por la fuente de peligro amenazante. Como es bien sabido, el presupuesto conceptual básico de la situación de defensa necesaria es el de la agresión antijurídica ?ilegítima? (artículo 8, 4.°, 1.° del CP). Presupuesto éste que, si bien fundamenta la situación de defensa necesaria, no la constituye sin embargo por sí mismo. Siendo incondicionalmente necesaria la presencia de una agresión actual plenamente imputable al agresor, no basta con ésta para que se constituya per se la situación de defensa necesaria. Es, además, exigible que la defensa resulte requerida ?necesaria? para evitar la agresión (artículo 8, 4.°, 2.° del CP) y que la situación de defensa necesaria no haya sido originada por provocación suficiente del defensor (artículo 8, 4.°, 3.° del CP).(592) Sólo entonces queda constituida la situación legítima de defensa necesaria. Con todo, que concurra una necesidad de defensa no provocada imputablemente no comporta de suyo la existencia de un conflicto jurídico-penal que deba ser resuelto por el Ordenamiento Jurídico a través de reglas permisivas. Es decir, no genera aún un «contexto» de causas de justificación.(593) Un conflicto jurídico-penal de esta clase sólo se planteará cuando el sujeto amenazado ejercite de forma típicamente relevante medidas defensivas para evitar el riesgo que acarrea la agresión. Sólo en tal caso se verá el sistema normativo jurídico-penal en la necesidad de coordinar axiológicamente las posiciones jurídicas encontradas -en conflicto-; siendo precisamente ésta la «función» esencial que desarrolla la regla de la legítima defensa.
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En la parte II hemos analizado los presupuestos conceptuales y estructurales de dos clases de situaciones de necesidad individuales: la situación de estado de necesidad agresivo y la situación de estado de necesidad defensivo. En lo que sigue haremos lo propio con los presupuestos conceptuales y estructurales de una tercera situación de necesidad individual: la situación de defensa necesaria.
II. LA AGRESIÓN ANTIJURÍDICA COMO PRESUPUESTO CONCEPTUAL BÁSICO FUNDAMENTADOR DE LA SITUACIÓN DE DEFENSA NECESARIA -ARTÍCULO 8, 4.°, 1.° DEL CP «AGRESIÓN ILEGÍTIMA...»-
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El concepto de agresión antijurídica actual -artículo 8,4.°, 1.° del CP «agresión ilegitima»-. La cuestión de las agresiones inidóneas, aparentes, omisivas, no típicamente relevantes e imprudentes. El concepto de actualidad de la agresión y la llamada «legítima defensa preventiva»
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Constituye una agresión todo aquel comportamiento humano que «crea» o no «asegura» un peligro que ex ante es objetivamente idóneo para lesionar un interés legítimo ajeno. O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena.(594) Y, en particular, para los intereses legítimos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo. Como se desprende de tal comprensión, el concepto de agresión se restringe al «universo de las agresiones idóneas». Ello no es casual, ya que sólo éstas poseen la capacidad de realizarse directamente en una lesión de bienes jurídicos individuales. Por lo tanto, resulta natural que sólo frente a éstas se conceda una facultad de defensa. En lo que aquí más interesa, la referida conceptualización plantea la cuestión de la virtualidad que puedan poseer cierta clase de «agresiones» para dar lugar a una verdadera situación de defensa necesaria. En relación con ello, destacan los siguientes grupos de casos problemáticos: a) las agresiones inidóneas; b) las agresiones aparentes; c) las agresiones que no acarrean un peligro concreto de lesión; d) las agresiones con sentido omisivo, ya sean por infracción de un deber de aseguramiento activo o por infracción de un deber de amparo activo. Por ello nos centraremos preferentemente en ellas para desarrollar el concepto dado.
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Hasta donde alcanzo, las agresiones ex ante objetivamente inidóneas para lesionar directamente un bien jurídico individual no dan lugar a una situación de defensa necesaria real. O, dicho en otras palabras, la necesaria concurrencia de una agresión real para que se constituya la situación de defensa necesaria -agresión ex ante objetivamente peligrosa- excluye el que una agresión inidónea dé origen a la misma. Ello es reconocido por la doctrina dominante española,(595) por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo(596) y por la mejor doctrina y jurisprudencia alemana.(597) Y, hasta donde alcanzo, acertadamente, pues, según se entiende aquí, toda tentativa inidónea es objetivamente inidónea ex ante para lesionar el interés directamente protegido por la norma en cuestión.(598) Razón por la cual esta clase de agresiones no pueden cuestionar la idea rectora de separación entre esferas organizativas autónomas.
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Dada la naturaleza de las agresiones inidóneas, puede suceder, sin embargo, que fácilmente puedan darse en estos casos situaciones de legítima defensa putativa.(599)En efecto, dada la, por definición, necesaria apariencia de peligrosidad ex ante de la agresión inidónea -para el espectador normativo situado en lugar del autor-, resultará factible que el que sufra la agresión también incurra en error -e incluso que sea éste invencible-. Nos encontraremos entonces ante una legítima defensa putativa por error invencible, frente a una agresión inidónea conforme a un baremo ex ante objetivo. Por lo demás, tal y como ya hemos indicado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 21-10-1976) también se mueve mayoritariamente en esta misma línea, excluyendo la legítima defensa frente a agresiones inidóneas. Para tal línea jurisprudencial, sólo existe una verdadera situación de defensa necesaria cuando la agresión es inminente, idónea y real.(600) Veamos los efectos prácticos de este modelo. Si un sujeto agrede antijurídicamente a otro vía tentativa objetivamente inidónea ex ante, la víctima no dispone de la facultad de defensa que otorga el artículo 8, 4.° del CP por ausencia de agresión objetivamente idónea y, en consecuencia, por ausencia objetiva de necesidad de defensa para proteger los bienes jurídicos «amenazados». Tampoco dispone subsidiariamente de la facultad que otorga el estado de necesidad defensivo por faltar el a nuestro juicio requisito básico del mismo: existencia objetiva de un peligro objetivamente imputable a su comportamiento organizador.(601) Por ello, no se podrá imponer al agresor deber de tolerancia alguno con base en estas causas de justificación. Como, sin embargo, en un tal caso el «defensor» puede también encontrarse en una posición en la que asimismo resulte objetivamente aparente ex ante la existencia de una agresión, si él personalmente también así se la representa, actuará en legítima defensa putativa -invencible-. Ello traerá, por consecuencia, que el Derecho penal no le haga personalmente responsable de los resultados de su actuar peligroso ilegítimo -efectos personales del error-. Pero, también por ello, el Derecho penal no podrá imponer deber de tolerancia alguno a terceros -efecto no derivado del error, sino de las verdaderas causas de justificación-. En consideración al error, en efecto, el Derecho penal puede «descargar» de responsabilidad personal al sujeto que incurrió en tal error, pero no puede obligar a todos los demás -«cargar» de responsabilidad- a pechar con los efectos lesivos del error ajeno. Ello, a mi juicio, sería ir demasiado lejos. Una tal concepción desdibujaría, por lo demás, las diferencias entre las causas de justificación y el error, comportando de suyo una desnaturalización de ambas instituciones. Por otra parte, pese a que no existe deber de tolerancia alguno impuesto al pretendido agresor idóneo, éste no puede ejercitar una facultad de defensa frente a la defensa putativa por ausencia de agresión antijurídica(602) -error del defensor-. Tampoco puede ejercitar una facultad de estado de necesidad defensivo, a pesar de que el defensor putativo crea un peligro objetivo que le es imputable objetivamente, pues la creación de la situación de estado de necesidad defensivo le es imputable a él -vía provocación-. En efecto, el error del defensor putativo es imputable al comportamiento del sujeto que agrede inidóneamente. Tampoco, finalmente, puede a su vez alegar legítima defensa putativa, pues él, más que nadie, cree que el defensor putativo es un defensor real -piénsese que para que concurra una tentativa inidónea, el agresor ha de representarse necesariamente que agrede realmente-. Así pues, en suma, dada la inidoneidad objetiva de la agresión, no concurre una situación de legítima defensa real; pero si el «defensor» no conoce la inidoneidad objetiva de la agresión, podría darse un supuesto de legítima defensa putativa. Y, por último, sea quien sea el que ejercita medidas de oposición putativas, si de su oposición resulta lesión para el contrincante, se constituirá el primer presupuesto objetivo -fáctico- de una eventual posición de garante. Cuestión distinta es la de que el agente desconozca esta realidad. En cambio, ello no ocurriría de ejercerse medidas de oposición otorgadas en una situación real -deber de tolerancia-.(603)
Ejemplos a considerar. 1) Un sujeto, A, intenta matar a otro, D, con una pistola cargada tan sólo con salvas. Ni el sujeto A, ni el sujeto D, ni los demás presentes, conocen que el arma no está cargada con munición real. 2) Igual que en el caso 1, salvo en el hecho de que el sujeto D conoce perfectamente que el arma no está cargada con munición real (por ejemplo: el mismo cambió la munición); 3) STS de 20 de marzo de 1972: el procesado Amador P. G., un joven apenas salido...
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