Los factores socio-culturales y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
| Autor | Antonia Monge Fernández |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 105-109 |
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Una vez que hemos tratado de buscar un fundamento culpabilístico a la actuación por motivos socio-culturales, y sin haber obtenido resultados demasiado halagüeños, ¿podría pensarse que la subcultura o el error de comprensión culturalmente condicionado es un elemento a tener en cuenta a la hora de imponer un castigo? ¿Tendría relevancia en el ámbito de la determinación de la pena234?
Como he afirmado en otro lugar, el injusto es una magnitud graduable, de modo que tanto el desvalor de acción como el del resultado en los delitos de acción dolosos e imprudentes puede revestir una mayor o menor gravedad. Este supuesto ha sido considerado por parte de nuestro legislador, regulando un elenco de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que atenúan o agravan respectivamente la pena, al ser menor o mayor la gravedad del injusto235. Conforme con ello, las circunstancias modificativas son elementos accidentales del delito, pues de ellos no depende la esencia (ser) del delito, sino sólo su gravedad236.
Al margen de la polémica suscitada en la doctrina sobre la ubicación sistemática de las citadas circunstancias, ya en la teoría del delito, ya enPage 106 la teoría de la pena237, voy a centrar mi análisis en la posible ubicación sistemática de la actuación por motivos socio-culturales en las circunstancias modificativas citadas, ya sea como eximente incompleta238, ya como atenuante analógica.
El artículo 21 CP dispone en su número 1° que, “son circunstancias atenuantes: “las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. De esta redacción se deduce que, tanto las eximentes incompletas como las causas de justificación incompletas se regulan como atenuantes239. Este precepto recoge un sistema abierto, al incluir a la atenuante de análoga significación*. En principio, todas las circunstancias eximentes son susceptibles de poder transformarse en atenuantes.
En este contexto, me interesa comentar la posible aplicación de eximentes incompletas por analogía, si bien en estos casos, la determinación de la pena deberá realizarse conforme a las reglas contenidas en el artículo 66 y no en el 68 CP240.
De manera diametralmente opuesta a la aplicación de las atenuantes por analogía, el Tribunal Supremo ha reconocido en algunas ocasiones la aplicación analógica de causas de justificación incompletas (por ejemplo, caso de legítima defensa, donde sólo concurría el requisito de la agresión ilegítima)241.
En síntesis, es posible apreciar analógicamente una causa de justificación incompleta, basta que la ratio de la circunstancia fuera idéntica, aunque falte algún elemento esencial de la causa de justificación. En el mismo sentido, también es factible recurrir a la aplicación de una causa de justificación incompleta analógica, en el caso de no identidad del sustrato fáctico (no concurriere elemento esencial alguno), y siendo la ratio la misma en ambas circunstancias.
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No obstante, de todas las circunstancias referidas, quizás la única que podría aplicarse en los casos de actuación por factores socioculturales, fuese el miedo insuperable. En estos casos, exige la jurisprudencia que “al menos el sujeto haya sentido una sensación de miedo determinado por un hecho real, efectivo y probado”242. Sin embargo, no se trata aquí de un problema similar a la autoría de conciencia, pues en estos supuestos los sujetos actúan movidos, generalmente por la tradición o la costumbre, más no por el mandato de su conciencia, por lo que no resulta factible aplicar tal eximente siquiera sea analógicamente.
Como he manifestado anteriormente, el artículo 21 CP recoge un “sistema abierto”, desempeñando una función de recogida243, pues en su número 6° permite la aplicación analógica de atenuantes, al disponer, “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
Retomando nuestra hipótesis de trabajo, ¿cabría ubicar la actuación por motivos socio-culturales en esta circunstancia? En caso de responderse afirmativamente, ¿de qué tipo?
Desde el punto de vista del principio de legalidad, no cabe esgrimir ninguna objeción a la aplicación de las atenuantes por analogía, dado que se trata de “analogía in bonam partem”, favorable al reo, permitida en nuestro ordenamiento jurídico, por ser respetuosa con el principio de seguridad jurídica244.
Sentada esta premisa, qué requisitos cabe exigir para proceder a la ¿aplicación analógica de atenuantes?
A nivel jurisprudencial, el Tribunal Supremo requiere que se trate de “una circunstancia análoga y de la misma entidad...
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