"Delito fácticamente calificado" versus delito de propia mano
| Autor | Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid |
En el capítulo precedente hemos visto que al menos algunos de los que se consideraban delitos de propia mano son en realidad delitos de infracción de deber. Pues bien, el resto de los delitos que supuestamente son delitos de propia mano –y que no pueden ser incluidos en la categoría de los delitos de infracción de deber por no presuponer un deber especial– se pueden ordenar asímismo dentro de otro grupo de delitos –que no categoría dogmática–: los delitos fácticamente calificados. Se trata de delitos como la bigamia (art. 217 CP)1, delitos contra la seguridad del tráfico que consisten en conducir (art. 381 CP)2 incluida la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas (art. 379 CP)3, el delito de violación (art. 179 primera alternativa CP)4, etc.5
En estos delitos, que según la concepción aquí mantenida han sido hasta ahora erróneamente clasificados como de propia mano, es posible una autoría mediata, como a continuación se verá, tanto desde fuera, como hacia dentro. Ello se debe a que las circunstancias que –sit venia verbo– "califican" el tipo, son circunstancias meramente fácticas y, por tanto, irrelevantes en cuanto a la participación delictiva; en otras palabras, plenamente accesorias. La categoría de los delitos de propia mano queda con esto, pues, vacía de contenido propio.
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Autoría mediata desde fuera
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Líneas generales
En la formulación de delitos que hasta ahora se venían entendiendo como de propia mano pero que en realidad son simplemente "delitos fácticamente calificados", el legislador de nuevo –como ya ocurría con los delitos que tenían el círculo de autores limitado aunque no fuesen clasificados como delito de propia mano–6, parte del lenguaje ordinario para la tipificación de la conducta delictiva. Así pues, la formulación de estos delitos –a diferencia de en los delitos de infracción de deber– es tan sólo el intento del legislador de describir de una forma gráfica las situaciones y comportamientos típicos habituales –aunque de esta forma en ocasiones se limite el "conflicto relevante" en demasía–7, al modo que ya se estudió antes para delitos en los que se restringía el contorno de los posibles autores a "arquitectos", "empresarios", "comerciantes", etc. Cuando delitos como la violación, la bigamia o los delitos contra la seguridad del tráfico –por citar algunos de los que se consideran de propia mano– aparecen formulados en apariencia de una manera tan "ajustada", esto es tan sólo consecuencia de que el legislador en realidad ha tratado de describir en el tipo por quiénes se producen normalmente los ataques a la vigencia de la norma de que se trate, ha formulado, pues, el tipo según la imagen preconcebida que de ellos tiene un lego. De la misma manera que se describía a arquitecto, empresario o comerciante, se describe en estos otros tipos –directa o indirectamente– al "que condujere", al "cónyuge" o al que penetra –según la tradicional definición de acceso carnal en el delito de violación–. Y de la misma manera que –como vimos– el no-arquitecto, no-empresario o no-comerciante, etc. podían ser autores (mediatos) de los delitos correspondientes valiéndose de instrumentos adecuados, también pueden ser autores (mediatos) – en contra de la teoría del delito de propia mano– de los delitos contra la seguridad del tráfico (arts. 379 ss. CP) el no-conductor, del delito de bigamia (art. 217 CP) el no-cónyuge o finalmente, del delito de violación (art. 179 1.ª alternativa CP) quien no penetre, si han usado como instrumento, respectivamente, a un conductor, cónyuge o varón que lleve a cabo el acceso carnal.
Al contrario que en los delitos de infracción de deber, en estos delitos no existe desde un punto de vista dogmático ni de política criminal necesidad alguna de negar la posibilidad de una autoría (mediata) desde fuera del "extraneus"8 hombre de detrás. Como sabían ya los postglosadores italianos: factum accedit facto; las circunstancias fácticas del hombre de delante se comunican al hombre de detrás. Puesto que aquí lo que "califica" al autor, la circunstancia "particular", no es una circunstancia jurídica –¡no estamos ante delitos de infracción de deber!–, sino que se trata sencillamente de una circunstancia fáctico-descriptiva, la forma de participación debe de ser investigada, como siempre en los delitos que no son de infracción de deber, con ayuda de la teoría del dominio del hecho. La única "especialidad" en los supuestos que aquí se están analizando reside en que en la autoría mediata desde fuera, el hombre de atrás tiene que servirse –como instrumento– de una persona que esté calificada fácticamente –que se encuentre descrita en el tipo– en caso de que él no lo esté. Pero esto no supone, en sí, ninguna especialidad, sino simplemente la necesidad de que se cumplan los requisitos del tipo objetivo, es decir, un requisito que tiene que ver con la exigencia general de que el hombre de atrás, puesto que él es autor, ha de cumplir los elementos del tipo objetivo del delito en cuestión –como en cualquier delito– y esto incluye también las aquí denominadas "calificaciones" fácticas9.
Esta cuestión, quizá algo imbricada, puede ser aclarada mediante un ejemplo: Es evidente que si el tipo recoge la circunstancia fáctica de "escalamiento" (cfr. art. 238 1.º) y hay alguien que pretende esa forma de comisión pero que no está en condiciones de realizarla por tener escayolada una pierna, habrá de buscar un hombre de delante que pueda fácticamente escalar, pero es claro, que la "especialidad" de que el hombre de detrás, debido a su lesión, haya de buscarse un hombre de delante que pueda escalar, no califica el hecho como especial o de infracción de deber, ni de propia mano, etc. No es de infracción de deber, pues, como es obvio, estamos ante un mera circunstancia fáctica. No es de propia mano, pues, tal circunstancia fácticodescriptiva –se ha de escalar– siempre es, lógicamente, transmisible de unos intervinientes a otros, es decir, también de hombre de delante a hombre de atrás. Las circunstancias fácticas, como ya se indicó, no tienen más relevancia que la que ellas mismas per se implican –con una pierna escayolada o no se puede cometer robo con escalamiento o hay que buscarse a alguien, un instrumento o un coautor, que escale–, sin que puedan extraerse otras consecuencias para la teoría general de la participación delictiva, puesto que el hecho de que tengan que concurrir –al menos en el instrumento– (se ha de escalar o dejar que otro escale, ser arquitecto o usar a otro arquitecto como instrumento, etc.) no es en sí una consecuencia de esta teoría, sino del requisito general de la tipicidad. A continuación se profundiza aún más en esta cuestión y, en verdad, a la luz de dos de los delitos ya mencionados que habitualmente se ordenan como delitos de propia mano, los referidos a la conducción de vehículos y los delitos sexuales.
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Un primer ejemplo: los delitos de conducción
El hecho de "conducir un vehículo" o, lo que es lo mismo, de ser "conductor" es una circunstancia fáctica transmisible de un hombre de delante a uno de detrás. Cuando Gómez Pavón refiriéndose al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otras substancias prohibidas apunta que "sólo la persona que realiza actos considerados de conducción de un vehículo de motor o ciclomotor, podrá ser considerado autor de [este] delito, ya que no podemos olvidar que la conducta consiste, precisamente, en conducir" o cuando señala que "en estos casos, la responsabilidad penal de la persona que utiliza a otro no puede dirimirse en base al mencionado artículo, ya que el sujeto no conduce realmente, no maneja los mecanismos de dirección del vehículo de motor"10, parece que estamos más bien, en realidad, ante una petitio principii: se afirma que el comportamiento de un hombre de atrás no se subsume en el tipo –no se conduce–, señalando simplemente –de nuevo– que el comportamiento no puede ser subsumido en el tipo –no se es conductor–. Y es que parafraseando a Gómez Pavón habría que concluir –obviamente de forma errónea–, por ejemplo, que "sólo la persona que realizase actos considerados de matar", que apretase v. gr. el gatillo del arma homicida, "podría ser considerado autor del delito de homicidio", pues "no se podría olvidar que la conducta consiste precisamente en matar" y "la responsabilidad penal de la persona que utilizase a otro no podría dirimirse en base al delito de homicidio ya que el sujeto no mataría realmente, no manejaría los mecanismos del arma homicida". La formulación "El que condujere un vehículo a motor" (arts. 379 ss. CP.) no se diferencia de "El que matare" (art. 138 CP.) y si en el caso del tráfico rodado se arguye que el hombre de atrás no conducía, en el homicidio habría también que decir, por los mismos motivos, que el hombre de atrás no mata, negando –incorrectamente–, pues, la posibilidad de cometer el delito de homicidio por medio de otro.
Desde una interpretación teleológica del precepto las conclusiones son, en cambio, otras bien distintas. La presunta cualidad de propia mano en estos delitos relativos a la seguridad en el tráfico se presenta, en realidad, como una simple cualidad fáctica que no excluye la posibilidad de una autoría mediata desde fuera11. Cuando la ley impone una pena a aquel, por ejemplo, que debido a su situación etílica pone en peligro la seguridad del tráfico, se piensa lógicamente en primer lugar en el caso habitual de quien lleva a cabo en propia persona este comportamiento prohibido. Pero el Código penal no puede –ni quiere– realizar un registro de absolutamente todos los supuestos imaginables, entre otras cosas, porque el ingenio del delincuente, como la realidad demuestra, es superior a la intuición del legislador. No se le puede exigir al legislador que recoja expresamente la posibilidad de una autoría (mediata) consistente, por ejemplo, en que alguien vierta alcohol en la bebida de otra persona, de tal modo que ésta después conduzca en estado de embriaguez...
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