Extranjería y familia
| Autor | Margarita Palos Nadal |
| Cargo del Autor | Abogada |
| Páginas | 225-242 |
Venimos a hablar hoy de uno de los puntos de intersección del derecho de extranjería con el derecho de familia. La cuestión que nos ocupa se enmarca en la localización de aquellas situaciones en que los extranjeros residentes y documentados en España devienen irregulares en territorio español desde una situación de previa regularidad, sus motivos, posibles soluciones y mecanismos para evitarlas, con el siguiente esquema:
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La transversalidad del llamado Derecho de Extranjería alcanza a todos los ámbitos del Derecho, entre ellos al Derecho de Familia y al Derecho de Nacionalidad. De todos es sabido que en nuestro derecho interno y con carácter general existen dos regímenes que afectan a los extranjeros residentes en España:
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El régimen general.
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El régimen comunitario 1.
El ámbito de aplicación de cada uno de ellos viene determinado por su legislación específica. El régimen general por la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por Ley Orgánica 8/2000, Ley Orgánica 11/2003 y Ley Orgánica 14/2003) y su reglamento de desarrollo contenido en el RD 2393/2004 2. La Ley Orgánica 4/2000 en su artículo 1º delimita su ámbito de aplicación. El ámbito de aplicación del régimen comunitario se determina por el RD 240/2007 3 de 16 de febrero, Page 226 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (que incorpora la Directiva 2004/38/CE) y en su arts 1º y 2º se refiere al objeto y ámbito de aplicación 4 del mismo:
Art. 1 º.-Objeto.- 1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
El art. 2º regula la extensión del régimen comunitario a los familiares, cualquiera que sea la nacionalidad, del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el EEE, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
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A su cónyuge 5, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal. Page 227
b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público 6 establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte del EEE, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siembre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán en todo caso, incompatibles entre sí.
c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.
d) A sus ascendientes directos 1, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja 8. Page 228
En virtud del RD 240/2007 los extranjeros nacionales de terceros países cónyuges de españoles o de residentes de la Unión Europea y de otros estado parte en el Acuerdo sobre el EEE son documentados en España obteniendo una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión 9, conforme a lo previsto en el art. 8 del RD 240/2007. Su vigencia y renovación están condicionadas al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados comunicarán el cambio de circunstancias a las autoridades competentes conforme a lo dispuesto en el art. 9 del RD 240/2007. La Disposición final Cuarta del RD 240/ 2007 establece que es además de aplicación la Ley Orgánica 4/2000 en los supuestos en que los extranjeros no reúnan los requisitos del RD 240/2007.
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Fundamento legal de la extinción en la legislación de extranjería. Es de aplicación lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/200 y su Reglamento por aplicación de la Disposición Final Cuarta del RD 240/2007: Normativa subsidiaria y supletoria del RD 240/2007 es la Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento cuando no se acrediten los requisitos previstos en el mismo. Además constituye infracción leve conforme a lo dispuesto en el art. 52 de la LO 4/2000: "La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como otras circunstancias determinantes de su situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable. Por otra parte en art. 75 del RD 2393/2004 señala como supuestos de Page 229 extinción de las autorizaciones temporales la desaparición de las circunstancias que dieron lugar a su aparición. La concurrencia de todo lo anterior puede situar al extranjero afectado en el 53 a) de la LO 4/2000 cometiendo una infracción grave por estancia irregular en territorio español.
B) Supuestos de extinción de tarjeta de familiar de residente de la Unión.
Nos encontramos con demasiada frecuencia en nuestra práctica profesional con supuestos de extinción de tarjetas de residencia de familiar de la Unión (hasta ahora denominadas tarjeta de familiar de residente comunitario) por separación matrimonial de derecho 10 o por divorcio", que afecta a los ex-cónyuges de nacionales españoles o de ciudadanos de la Unión y del Acuerdo sobre el EEE que en virtud del vínculo matrimonial contraído en su día se vieron beneficiados por la adquisición de la condición (privilegiada en Page 230 el marco jurídico de la extranjería) de familiar de residente de la Unión. Para evitar que esta situación se produzca, cuando el cónyuge (nacional de tercer país) de español o de ciudadano comunitario se separa judicialmente, divorcia o cancela su inscripción como pareja de hecho (en el caso de que tuviéramos un Registro Central como exige la Directiva), debe poner inmediatamente este hecho en conocimiento de la Administración y más concretamente de la oficina de Extranjeros (en las Comunidades Autónomas uniprovinciales) o Subdelegación del Gobierno en su caso (en las Comunidades Autónomas pluriprovinciales) al objeto de solicitar el cambio del régimen de extranjería. Dicho cambio se concreta en la solicitud de una autorización de residencia o de trabajo y residencia al amparo del RD 2393/2004, con la presentación de la documentación que por la Administración General del Estado se requiera. El plazo para realizar este cambio es de seis meses desde que se produzca la nulidad del matrimonio, divorcio, separación legal o se cancele la inscripción de pareja de hecho. De no ser así se extingue la tarjeta concedida al amparo de lo dispuesto en el RD 240/2007 (salvo que el sujeto esté incurso en causa de no extinción) y el extranjero nacional de tercer país deviene irregular en territorio español. Por nuestra parte entendemos que sólo la nulidad y el divorcio extinguen el vínculo matrimonial y que por tanto los beneficios del régimen comunitario se extienden a pesar de la separación de derecho puesto que el art. 85 del C. Civil no señala la separación legal como forma de disolución del matrimonio. La Directiva 2004/38/CE, en su art. 13 se refiere al mantenimiento del derecho de residencia de los miembros de la familia en caso de divorcio, anulación del matrimonio o fin de la unión registrada 11.
C) Supuestos de no extinción de tarjeta de familiar de residente de la Unión. A nuestro juicio podemos enumerar los siguientes supuestos de no extinción de las tarjetas de residencia de familiar de la Unión:
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Los ascendientes de menores españoles a su cargo que conservan el status comunitario. El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de septiembre de 2006, en un supuesto de denegación de nacionalidad española declaró que conserva la tarjeta de residente comunitario (hoy tarjeta de residencia de familiar de la Unión) la madre extranjera de una niña española al tiempo de la separación legal de su esposo por estar la menor a su cargo (v. Nota 13). Page 231 Ello implica, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo, para la ascendiente de menor de nacionalidad española la no extinción de la tarjeta de residente comunitario (hoy tarjeta de residente de familiar de la Unión) a pesar de la separación legal. La sentencia del Supremo va más lejos que la Directiva y el RD 240/2007 que hablan de conservación del derecho de residencia, no de conservación del derecho de residencia en régimen comunitario. En ningún caso la legislación española debiera permitir la irregularidad de los ascendientes de españoles 12 en territorio español por razones obvias. No tiene sentido que nuestro ordenamiento jurídico conceda la nacionalidad a menores nacidos en España y mantenga en la irregularidad 13 a quienes ostentan la patria potestad sobre los mismos.
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Supuestos de conservación...
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