El procedimiento extrajudicial de realización de la hipoteca. Su viabilidad.

AutorVictorio Magariños Blanco
CargoNotario
Páginas1255-1314

Page 1255

El Código Civil al permitir la realización de la prenda mediante su enajenación en subasta pública ante Notario y sin necesidad de pacto previo, recogió lo que constituye la esencia de los derechos de garantía: la posibilidad que se brinda al acreedor de cobrar su crédito sin la colaboración del deudor, mediante la realización del valor de la cosa gravada, procurando por acto propio la cantidad que le corresponde.

La evolución de las figuras de garantía real se produce en un doble sentido: en el de alcanzar, por un lado, un medio que confiera al acreedor seguridad suficiente y, por otro, en el de recortar el excesivo poder que pudiera derivarse de facultades desproporcionadas, para evitar abusos en su ejercicio (prohibición de pacto comisorio y control de la enajenación que permita la Page 1256 obtención de un precio justo); y se llega con la hipoteca, quizá por influencia del Derecho germánico, al máximo rigor, al limitarse el cauce de la realización hipotecaria a la vía de ejecución judicial 1.

Y así, la Ley Hipotecaria en su artículo 133 sólo admitió esta posibilidad. Y por ello antes del Código Civil, como señala Roca 2, a nadie se le había ocurrido pactar un procedimiento extrajudicial.

Pero publicado dicho Cuerpo legal -añade el mismo autor- empezó a estipularse en las escrituras este último procedimiento de realización de la hipoteca. Y aunque la validez de dicho pacto fue discutida, tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros admitieron el pacto y el procedimiento 3.

El Reglamento Hipotecario de 1915 acogió su posibilidad y reguló en el artículo 201 los trámites básicos del proceso, pero excluyendo su aplicación cuando existieran terceros con título inscrito antes de la nota marginal establecida en dicho precepto 4. Y la Ley Hipotecaria actual consagra expresamente su validez y también su eficacia frente a tercero, en el artículo 129, párrafo segundo, remitiendo al Reglamento la regulación de los trámites.

El Reglamento Hipotecario de 1947 reguló minuciosamente el procedimiento extrajudicial en los artículos 234, 235 y 236.

La doctrina prestó escaso interés a esta innovación. Y un autor como La Rica manifestaba la escasa simpatía hacia tal procedimiento sobre todo por la posibilidad de aplicarlo en caso de existir terceros, considerando que supone Page 1257 un riesgo de desnaturalizar la función notarial, obligándola a invadir campos acotados hasta ahora a la función judicial 5.

En la realidad no ha tenido éxito y ha sido muy poco utilizado. La posibilidad de suspender el procedimiento ante cualquier oposición formulada en juicio declarativo (art. 236 RH) y el rígido sistema de doble subasta con sujeción al mismo tiempo, lo hicieron prácticamente inoperante. Y quedó como una reliquia legal, olvidado por la doctrina y arrinconado en la práctica.

Esta inoperancia y la necesidad de descongestionar la Administración de Justicia, cuyo colapso podría poner en peligro el dinamismo que la economía exige, sobre todo en un sector básico como es el de la vivienda, motivó la revisión del procedimiento extrajudicial mediante Decreto de 27 de marzo de 1992. Cuyo propósito -como dice el Preámbulo- no ha sido otro que el de arbitrar un dispositivo viable, equilibrado y seguro que ofrezca un cauce alternativo para la satisfacción del acreedor.

Se da así nueva redacción a los artículos 234, 235 y 236 del RH con la finalidad de remover los obstáculos procedimentales que pudieran constreñir la expansión del crédito territorial.

Pero esta nueva regulación plantea una serie de problemas, no ya funcionales, derivados de la redacción de aquellos preceptos y de los mecanismos técnicos a los que acude el legislador, sino de viabilidad misma del procedimiento.

Al análisis de estos últimos va dirigido este trabajo.

I Esencia de la hipoteca
  1. Para entender el significado o trascendencia del llamado procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, conviene, a mi juicio, dejar claro cuál es la esencia de la hipoteca.

    La evolución histórica de la obligación nos muestra una tendencia a separar la vinculación personal del deudor y la responsabilidad por el incumplimiento, concretada ésta sobre el patrimonio del deudor y centrando en ella la coactividad o efectividad de la obligación, con lo que se conseguía así compatibilizar la libertad individual con la seguridad de las transacciones económicas. Si el deudor no cumple, el acreedor ha de quedar investido con la facultad de tratar de satisfacer el mismo interés con un acto de su iniciativa Page 1258 o por lo menos con un acto oficial producido a su instancia, como señala Puig Brutau 6.

    Esta posibilidad o poder coactivo, en las sociedades organizadas, tiene que realizarse judicialmente, es decir, por medio de órganos jurisdiccionales, y a través de un procedimiento, que es el proceso de ejecución 7. Y afecta a todo el patrimonio del deudor que responde, como dice el artículo 1.911 del Código Civil, del cumplimiento de las obligaciones, constituyendo así algo inherente al crédito mismo.

    Sin embargo, esta responsabilidad genérica no resulta suficiente para tutelar eficazmente el interés del acreedor, que puede frustrarse por el deudor simplemente enajenando bienes o contrayendo nuevas deudas. Además -como dice Castán- interesa al Derecho más todavía que asegurar el cumplimiento forzoso con intervención de los órganos judiciales, procurar que se produzca la satisfacción voluntaria normal del crédito 8.

    Aparecen así las garantías de la obligación como modos específicos de reforzar la posición jurídica del acreedor, ampliando su ámbito de poder, añadiendo -como dice Díez-Picazo- un nuevo derecho subjetivo o una nueva facultad que se yuxtapone al derecho de crédito 9.

    Entre estas garantías está la hipoteca, que constituye la forma más evolucionada y eficaz, como veremos a continuación.

    En un primer momento se acude a la transmisión de la propiedad con fines de garantía (fiducia cum creditore). Con todos los inconvenientes de las titularidades excesivas, en la medida que facilitan el abuso por el acreedor, que goza de facultades desproporcionadas 10.

    Tales inconvenientes se corrigen mediante el instituto de la prenda, y la garantía se apoya en la entrega de la posesión, que tiene, en principio, tan Page 1259 sólo carácter coactivo, pues el acreedor, al retener la posesión de la prenda, priva de la cosa al pignorante y le fuerza a cumplir o hacer cumplir la obligación para poder recuperar el bien del que se ve privado 11.

    Pero con la prenda se producía un debilitamiento de la posición del acreedor, que sólo podía retener la posesión. La evolución de esta figura tiende a corregir tal deficiencia mediante la concesión al acreedor de medios de autosatisfacción del crédito a través de dos vías: el pacto comisorio y el pacto de venciendo. El primero tenía el peligro de provocar enriquecimiento injusto, y por eso el Emperador Constantino prohibió la utilización de la lex commissoria con ese fin. Quedó entonces como resorte único para fortalecer la posición del acreedor pignoraticio el ius vendendi, y el pacto que lo establecía se hizo tan frecuente que la jurisprudencia de fines del siglo II d.C. llegó a considerarlo como elemento natural de la prenda 12.

    Pero el desplazamiento posesorio planteaba en muchos casos serios inconvenientes para el deudor, por lo que se generaliza la posibilidad de la prenda sin posesión (pignus conventum o hipotheca) en la que la entrega de la posesión se difiere hasta que la obligación se incumple, a fin de proceder a su venta 13.

    La garantía quedaba así reducida al derecho concedido por el pacto de vendendo, y la esencia de la hipoteca fijada en el ius vendendi. que el acreedor podía ejercitar, si bien debía devolver el superfluum del precio obtenido 14.

    En la evolución de la hipoteca el último paso lo representa la sustitución de la posesión necesaria para la venta por la publicidad registral, en una fase avanzada, que permite la enajenación aséptica, sin entrega de la posesión, gracias a los mecanismos regístrales de publicidad y a la protección de los intereses en juego mediante el control estatal de aquella enajenación.

  2. La hipoteca aparece hoy ya conformada sobre la base del ius vendendi, y su esencia radica en ese derecho que el acreedor tiene de proceder a la Page 1260 venta del bien sobre el que recae la garantía. Se trata de un señorío sobre la cosa que la sujeta frente a todos y que consiste en la realización de su valor, a través de su enajenación.

    El derecho de enajenar la cosa hipotecada es el centro de energía de la hipoteca, su núcleo, su esencia. Y en tal posibilidad reside también su utilidad: frente al incumplimiento de la obligación, el acreedor no necesita acudir a la ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor, con los problemas judiciales que plantea tanto de concreción de la cosa como de determinación de la obligación misma, además de los riesgos que la responsabilidad genérica conlleva en el caso de enajenaciones o sobredeudas del obligado. Le basta al acreedor realizar la garantía, vendiendo la cosa, en virtud de un derecho específico y pactado, que es la hipoteca, y sin necesidad de acudir a la activación de la responsabilidad patrimonial universal. El acreedor realiza así una «ejecución» pactada, que no forzosa.

    ...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR