«Retribución extraestatutaria» y «torpe» de un consejero delegado en la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2006
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Doctor en Derecho Abogado |
| Páginas | 950-971 |
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«Qui facit per alium, est perinde, ac si faciat per se ipsum» (Azón, Brocardia, rúbrica 10, fol. 34)
Según el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006/6710), el objeto del proceso debatido en la misma versó sobre la eficacia de un acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad en el que «se concede al Consejero Delegado señor don Diego, para sí y para sus herederos, una comisión de cartera del 2 por 100 [reducido por renuncia del interesado al 1 por 100], por el total de las cuotas que se cobren anualmente, deducidos los ocho primeros millones». Por el señor Diego se cedió el derecho a los herederos, dos de los cuales formulan demanda reclamando el abono de las cuotas dejadas de pagar. Por su parte la sociedad, cuyo Consejo de Administración revocó el acuerdo anterior, formuló también demanda solicitando el reintegro de las cuotas abonadas.
Para el rechazo de la pretensión del apelante beneficiario de dicha comisión, la Resolución de la Audiencia Provincial (sentencia de 8 de febrero de 1999 [AC 1999/399]), se basa en que el establecimiento de la comisión en el Acuerdo del Consejo de Administración de 1964 no obedece a un cuasi-contrato, como se alega en la demanda, sino a un negocio jurídico «en virtud del cual el Consejo de Administración de la entidad Sanitas, S. A., acuerda, libre y voluntariamente, el establecimiento del pago de una determinada cantidad a favor del causante de los actuales demandantes, pero el motivo y causa de dicho establecimiento de esta retribución no es explicitado en el referido Acuerdo, aunque cabe deducir cuál es el motivo del mismo atendiendo a la condición que expresamente se establece en el Acuerdo de que la persona a cuyo favor se pacta, la comisión ostenta la condición de Consejero Delegado de la Sociedad, por lo que el establecimiento de dicho pacto no puede sino valorarse como retribución de las funciones de dicho consejero; por otra parte, el que se mencione en el Acuerdo que se trata de una comisión de cartera no implica en absoluto que nos encontremos ante la retribución de un agente de seguros, puesto que la persona a cuyo favor se establece la comisión nunca ostentó la condición de agente de la entidad Sanitas, S. A., y por tanto no puede ser retribución en dicho concepto». Y con base en lo expuesto, se aplica el artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, vigente en el momento de adopción del acuerdo, que exige que la retribución de los administradores se halle prevista en los Estatutos, loPage 951 que en el caso no ocurre, por lo que se considera que el acuerdo es contrario a la Ley.
Por otro lado, para rechazar la pretensión de Sanitas, S. A., la resolución recurrida se basa en que no se ejercitó la acción de nulidad, al no formularse la petición en tal sentido, y sin tal soporte no resulta posible examinar las pretensiones ejercitadas en su demanda.
En el primer motivo del recurso de casación del beneficiario de la comisión se alega infracción del artículo 1.249 del Código Civil porque no se ha acreditado que las comisiones se acordaran en su condición de Consejero, ni que tal comisión revista la característica de retribución de las previstas en el artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas.
El Tribunal Supremo rechazó este primer motivo pues, si bien: «...La sentencia recurrida considera que la comisión -en realidad pensión o renta- se estableció como retribución a la condición de Consejero Delegado. Tal apreciación puede ser desacertada, por lo que cabría su impugnación desde las perspectivas de la interpretación, o valoración de la prueba, o argumentación equivocada del juzgador con ocasión de efectuar deducciones o inferencias lógicas basadas en la experiencia, que posibilitan juicios hipotéticos, o conclusiones razonables en un orden normal de las cosas, pero que no constituyen presunciones porque no tienen la naturaleza de éstas (sentencias, entre otras, de 5 de julio de 2004 [RJ 2004, 4996], 25 de abril [RJ 2005, 3756] y 19 de diciembre de 2005 [RJ 2006,295]), pero en modo alguno es impugnable con base en el artículo 74 LSA/1951, porque este precepto sólo establece la prohibición de la retribución de los administradores cuando ésta no se encuentre prevista en los Estatutos, sin que quepa cuestionar a través del mismo quién tiene o no tiene la condición de administrador y si la retribución respondió o no a tal concepto. Sólo cabría estimar la aplicación indebida del precepto si previamente se modifica el presupuesto relativo a que la fijación de la comisión no obedeció al concepto de retribución por la condición de administrador societario».
El segundo motivo de casación, en el que se denuncia la infracción de los artículos 1.277, 1.281, 1.282 y 1.283 del Código Civil, es igualmente desestimado por el Tribunal Supremo en base a la interpretación que el Alto Tribunal realiza del referido acuerdo del Consejo de Administración de 1964 al decir lo siguiente:
«Si detenemos la atención en el contenido del acuerdo se aprecian dos aspectos de interés: uno, que la concesión se hace al Consejero-Delegado, Doctor don Diego, para sí y para sus herederos, y otro que la concesión se define como comisión de cartera que fijada en un 2 por 100 se redujo a un 1 por 100 por renuncia del señor Diego, por cuya voluntad el devengo no se inició hasta el año 1964, en lugar desde el año 1961. Resulta claro que no se expresa que se trate de una retribución por la administración societaria, lo que no parece, por lo demás ilógico, habida cuenta la atribución también a favor de los herederos. Por otro lado, resulta incontrovertible que la verdadera razón de la asignación dineraria no era una comisión de cartera porque el señor Diego no era agente, ni llevó a cabo ninguna actividad que pudiera generar comisiones».
En virtud de lo anterior, deduce el Tribunal Supremo lo siguiente: «a) la exteriorización de una causa falsa, comisión de cartera; b) la inconsistencia de los planteamientos de los demandantes, primero un cuasicontrato; ahora en casación un negocio jurídico de abstracción procesal, en relación con unas circunstancias excesivamente ambiguas y etéreas para poder justificar una asigna-Page 952ción económica absolutamente desmesurada; y c) que la mera consideración de una retribución por administración no resulta suficiente para explicar la concesión más allá de la duración de la actividad como administrador, y singularmente a favor de los herederos. Todo ello, unido a la poderosa influencia del señor Diego hasta que se produjo la entrada en el Consejo de Administración en el año 1988 de una sociedad que había comprado un número importante de acciones, fundamenta la apreciación de que el Acuerdo respondió a una doble finalidad: burlar la prohibición legal del artículo 74 LSA/1951 (RCL 1951, 811, 945), y blindar una percepción económica para el futuro, no sólo para el propio señor Diego, sino también a sus herederos, que, cabría entender, podría perdurar hasta dos generaciones después de fallecido aquél (aplicación analógica de los arts. 781 y 785.3.º del CC). Pues bien, ambas finalidades son ilícitas, la primera por ilegal, fraude de ley, y la segunda, dadas la circunstancias de la cantidad y tiempo, por contraria a la moral, pues los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, no permiten el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura.
Por consiguiente, nos encontramos ante un supuesto claramente incardinado en la causa ilícita, que el ordenamiento jurídico sanciona con la nulidad. El artículo 1.275 del Código Civil dispone que los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno, y es ilícita la causa cuando se opone a las Leyes o a la moral, y el artículo 1.306 del Código Civil regula los efectos de la nulidad del negocio celebrado con causa ilícita torpe cuando no constituye delito ni falta, diciendo: 1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que otro hubiese ofrecido. 2.ª Cuando está de parte de un solo contratante, no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido. En el caso estimamos aplicable la regla primera, al menos en cuanto a la primera de las ilicitudes, la cual resulta de apreciación suficiente a los efectos del proceso, y excursa de más discurso judicial».
Por último, y en relación con el motivo del recurso de casación de Sanitas, S. A., vuelve a desestimarse por el Tribunal Supremo de la siguiente forma: «El motivo se desestima por no haberse formulado de modo expreso, claro y preciso, la petición de declaración de nulidad del Acuerdo del Consejo de Administración de 21 de diciembre de 1964, la cual no cabe entenderse formulada implícitamente, tal y como se razona en las dos sentencias de instancia».
Por todo lo anterior, el Tribunal Supremo rechaza ambos recursos de casación y confirma la sentencia de apelación, en virtud de la cual se declaraba que los herederos carecían de derecho para reclamar las cuotas dejadas de pagar, ya que el acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad era nulo por vulnerar el artículo 74...
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