La protección contra la discriminación en las relaciones entre particulares: la evolución desde la responsabilidad extracontractual hasta los remedios por incumplimiento

Autor:Margarita Jiménez Horwitz
Cargo:Profesora Titular de Derecho civil. Universidad de Granada
Páginas:475-515
RESUMEN

Las directivas europeas han desarrollado la protección contra la discriminación en las relaciones entre particulares. El desarrollo ha ocurrido, en primer lugar, en empleo y la ocupación y ahora también «fuera del ámbito laboral». En particular, la Directiva 2004/113/CE regula el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los contratos de bienes y servicios. Las obligaciones de no... (ver resumen completo)

 
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I Planteamiento general

Recientemente he participado en unas jornadas hispano-alemanas que han tenido por objeto el estudio de las directivas euro-peas contra la discriminación 1. El recorrido legal ha sido muy intenso y ha quedado claro que el legislador europeo ha trabajado seriamente para realizar una protección efectiva de la persona. Hemos analizado muchas normas, una a continuación de otra, y, de esta manera, mucho más. Existían muchos datos que permitían entender que, a pesar del enorme vigor que en la actualidad poseen las relaciones económicas de todo tipo, todavía quedaba la oportunidad un derecho más justo y más enraizado en la perspectiva de una Europa social y democrática. Por aclarar un poco el significado de todo ello podemos decir que las directivas han desarrollado la protección en relación con todo tipo de discriminación, desde luego la que ocurre por razón de sexo que históri-

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camente ya está muy distinguida por su trascendencia social y cultural y de la misma manera por las demás razones que, en la actualidad, ponen en peligro la dignidad de la persona en Europa: origen étnico, sexo, discapacidad, religión, convicciones, edad o identidad sexual. Por otra parte, ha ocurrido un desarrollado muy importante del ámbito de actuación frente al Estado y también en las relaciones entre particulares. La protección ocurre en los negocios cotidianos como ir de compras o contratar un producto financiero. Desde un punto de vista estrictamente jurídico el desarrollo legal ha ofrecido soluciones que presentan una indiscutible novedad. Por supuesto, las relativas a los conceptos que permiten distinguir las situaciones de discriminación con más nitidez, pero también, y quizás de manera más llamativa, las que se refieren a la prueba y las sanciones por incumplimiento de las obligaciones de no discriminar. Podemos decir que ha ocurrido un sistema de conceptos y reglas jurídicas contra la discriminación. Por todo ello, en un primer momento, el armazón legal puede parecer muy fuerte como si fuese prácticamente perfecto y permitiese realizar los objetivos propuestos con mucha facilidad.

Esta magia de las primeras apariencias no existe luego en la realidad. Enseguida que el intérprete empieza a profundizar para averiguar el significado de las normas tropieza con problemas por doquier. En las jornadas hispano-alemanas que he mencionado ha llamado en particular mi atención la Directiva 2004/113/CE por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. El orden de esta Directiva tiene que medir continuamente sus fuerzas con el derecho tradicional de los contratos. La libertad para celebrar los contratos, incluida la libertad para elegir a la otra parte contratante, estará limitada para evitar todo tipo de discriminación, directa o indirecta. Sólo podrán admitirse diferencias de trato que estén justificadas por un propósito legítimo y las medidas adoptadas deberán ser adecuadas y necesarias. Este planteamiento significa también algunas nuevas dificultades de orden teórico y también en la práctica. Por una parte, se invierte la relación de los principios tradicionales del contrato. Los límites de la autonomía privada están justificados con una razón general de protección contra la discriminación y las diferencias de trato son «excepciones» que exigen una justificación especial. Por otra parte, la tarea de inter-pretar consiste en algo más que averiguar el significado de una norma y es necesario un juicio de ponderación para decidir qué criterio debe prevalecer en las circunstancias del caso concreto y en qué medida.

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El segundo punto importante a tener en cuenta es el sistema de protección. La realización efectiva del principio de igualdad de trato exige que, en caso de incumplimiento de las obligaciones de no discriminación, se apliquen sanciones que sean apropiadas para tal fin. Es decir, como dicen las directivas, las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. La cuestión consiste de nuevo en decidir entre las tendencias anteriores y las nuevas perspectivas jurídicas. El derecho tradicional ha realizado la protección de los intereses inherentes a la persona «fuera del contrato» y, en consecuencia, la tendencia ha sido la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en la responsabilidad extracontractual. El nuevo orden legal sitúa la protección de la persona en el marco del contrato y cabe pensar que este planteamiento significa también un cambio de perspectiva hacia la responsabilidad contractual y los remedios característicos por incumplimiento.

Los mismos problemas conceptuales y de interpretación se repiten en relación con las leyes española 2 y alemana 3 de transposición de la Directiva 2004/113/CE.

El objeto de este estudio va a ser precisamente plantear la exigencia de organizar la relación sistemática entre el derecho contra la discriminación y el derecho de los contratos. Obsérvese que se trata de dos órdenes jurídicos que, tradicionalmente, se han regido por principios y reglas completamente diferentes y ahora que coin-ciden hay que plantear una reorganización sistemática que realice esta unión. Esta tarea no se puede hacer sin más como si todo fuese cuestión de pegar con cola dos partes del derecho. Por el contrario, hay que hilar muy fino para tomar las decisiones conceptuales y metodológicas pertinentes.

Conviene aclarar que existen ya estudios doctrinales que han examinado con detenimiento estas cuestiones que hemos planteado 4. Los autores españoles han analizado, en especial, el desarrollo del principio de no discriminación en las relaciones entre particulares en el marco de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 5. Estas referencias doctrinales son muy

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importantes y enseñan los criterios que se están siguiendo para solucionar las dificultades apuntadas. La jurisprudencia también es una referencia importante para comprender los cambios que están ocurriendo y, en particular, merece una consideración especial la STJCE1 marzo 2011 C-236/09 [Test-Achats]. El criterio judicial ha declarado que es inválida la regla del artículo 5.2 la Directiva 2004/113/CE que permitía excepciones justificadas de trato desigual entre las mujeres y los hombres en relación con los precios en los contratos de seguros. Esta decisión es muy interesante en relación con el tema que estamos tratando y permite comprender muy bien el sentido tan radical de los cambios que están ocurriendo. La sentencia significa un «recorte» muy importante de la autonomía privada en el ámbito de la contratación de seguros para realizar una razón absoluta de igualdad. La consecuencia es que ahora rige «linealmente», sin excepciones, la regla unisex de igualdad de precios (art. 5.1 Directiva 2004/113/CE). Este logro de igualdad tan llamativo va a tener seguramente como consecuencia una subida generalizada de los precios de los seguros. Esto es tanto como decir que la igualdad va a salir muy cara. La Comisión Europea ha salido al paso de esta decisión judicial y, profundizando más allá de las primeras apariencias, ha considerado una interpretación moderada de las consecuencias de la sentencia 6. La tercera referencia de este estudio ha sido el modelo de contrato que se ha diseñado desde la perspectiva de futuro para armonizar el derecho privado europeo: Draft Common Frame of Reference. Este modelo no tiene eficacia jurídica. Sin embargo, sirve de guía desde distintos puntos de vista. El DCFR significa, ante todo, un logro de sistematización de las directivas europeas en materia de contratos. Este logro alcanza plenamente el derecho contra la discriminación en las relaciones entre particulares. El orden de los conceptos y las reglas jurídicas permite

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decidir con más coherencia -con más sistema- la relación entre la protección contra la discriminación y las reglas del contrato. Por otra parte, hay que valorar un paso adelante en relación con el derecho anterior. El DCFR significa una propuesta para el futuro con criterios novedosos que fortalecen todavía más la protección contra la discriminación en las relaciones entre particulares.

Una última puntualización antes de cerrar esta introducción. En este estudio he seguido un punto de vista analítico y he intentado plantear y describir los problemas. El derecho legal ha sido el punto de partida y, como he...

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