Las extinciones basadas en el artículo 50 ET cuando la empresa está inmersa en un procedimiento concursal

Autor:Eduardo Enrique Taléns Visconti
Cargo del Autor:Investigador 'Atracció de Talent' en el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctor en Derecho. Universitat de València
Páginas:87-116
 
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7.1. Régimen jurídico anterior a la reforma concursal de 2011

Uno de los síntomas más comunes de la situación de crisis empresarial, en este caso, de insolvencia, es el incumplimiento por parte del empleador de su obligación de abonar los salarios, bien a toda la plan-tilla o bien a parte de la misma. Como hemos visto con anterioridad, en la normativa laboral esta inobservancia legitima al trabajador para solicitar la resolución del contrato de trabajo, la cual deberá de plan-tearse ante el Juez de lo Social. Asimismo, tal como se ha puesto de manifiesto en las páginas precedentes, la indemnización señalada para los casos en los que el órgano judicial acoja la pretensión del trabajador y termine por extinguir el contrato, será la misma que la proyectada para los casos de despido improcedente, es decir, en la actualidad consistente en una cantidad que es el resultado de calcular 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Así las cosas, cuando la empresa está inmersa en un procedimiento concursal y en atención al perjuicio causado, también persiste la acción planteada por parte de los trabajadores con el propósito de poner fin a su relación laboral por la vía del art. 50 ET, accediendo de este modo una indemnización más elevada que la que les correspondería en caso de resultar incluidos en un expediente judicial de regulación de empleo de carácter extintivo90, es decir, un despido colectivo llevado a cabo bajo los cauces de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Ahora bien, tal y como veremos a lo largo de este apartado, la posibilidad de que los trabajadores puedan accionar un procedimiento judicial ante el Juez de lo Social para lograr la extinción del contrato por la vía del art. 50 ET encuentra importantes salvedades dentro del proceso concursal, puesto que esta maniobra laboral se encuentra en buena medida limitada.

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Una de las cuestiones más debatidas hasta hace algunos años giró en torno a la posibilidad de acudir a la figura de la acción resolutoria ex art. 50.1 b) ET mientras pendía un ERE Concursal donde se pretendiera llevar a cabo un despido colectivo. En su momento y con buena lógica, no existieron demasiados problemas en admitir la posibilidad de interponer una acción de incumplimiento por retraso en el pago del salario, presentada con anterioridad al inicio de un expediente judicial de regulación de empleo91. Si fue un tanto más convulsa esta cuestión a la hora de dilucidar si una vez iniciado un ERE Concursal los trabajadores podían acudir al Juez de lo Social para poder reclamar la extinción de su contrato con base en el art. 50 ET, alcanzando de este modo una indemnización superior a la obtenida por mor del despido colectivo instado dentro de la dinámica concursal.

En la esfera extra concursal, tras una inicial postura judicial92donde se entendía que el ejercicio de la acción resolutoria ex art. 50 ET quedaba precluido una vez había sido incoado un expediente de regulación de empleo, se impuso otra tendencia que sentó el TS, ya desde el año 2001, y que se mantiene invariable hasta nuestros días (STS de 5 de abril de 2001, rec. 2164/2000, donde se interpretó que “en tanto en cuanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya sea para estimar la demanda, o ya para desestimarla (…)”. Naturalmente, la posibilidad de iniciar e incluso de obtener una sentencia favorable por extinción del contrato de trabajo con base en el art. 50 ET será viable sólo hasta el momento en que se extingan los contratos por mor del despido colectivo93. A partir de aquí la cuestión se convertirá en una carrera de fondo, en el sentido de que habrá que observar cual es la extinción

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que se produce primero. En este sentido, si el procedimiento de despido colectivo concluye antes de que se dicte la sentencia que ponga fin al procedimiento del art. 50 ET el contrato se extinguirá según las reglas del primero, puesto que sólo cabe extinguir lo que esté vivo en el momento del pronunciamiento judicial. Este el caso resuelto por la STS de 26 de octubre de 2010 en la que se mantiene que: “mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa con otra indemnización (20 días por año de servicio); por definición, sólo cabe ‘extinguir’ lo que esté ‘vivo’94.

Estando ya bastante asentada esta doctrina entre los órganos jurisdiccionales del orden social y ante la posibilidad bastante frecuente de que en el seno de un concurso de acreedores los trabajadores prefieran extinguir su contrato de trabajo al margen de un expediente judicial de regulación de empleo, el legislador concursal diseñó, en un principio, un complejo y censurado apartado décimo dentro del art. 64 LC (destinado a regular los efectos específicos del concurso sobre los contratos de trabajo). El problema de base volvió a ser, nuevamente, el solapamiento entre la acción resolutoria del contrato de trabajo y la incoación de un ERE Concursal, sin perder de vista que en sede concursal resulta de aplicación el principio de la pars conditio creditorum (éste supone un tratamiento igualitario entre los diferentes acreedores). Teniendo en cuenta este principio, es dable pensar que se opte por frenar la eventual fuga de créditos laborales por la vía del art.
50 ET (que, en esencia, se traduce en una indemnización mayor que la predicada para los despidos colectivos). Por ello, parece prudente pensar que en un contexto especial, como lo es el concursal, el legislador ambicione no perjudicar al resto de acreedores y opte de este modo por cercenar de alguna manera las posibles salidas pecuniarias a través de las acciones singulares llevadas a cabo extramuros de la tramitación de un ERE Concursal. De este modo, es razonable presuponer que cuando existen otros intereses en juego, tales como la continuación de la actividad o la presencia de otra serie de acreedores con sus respectivos derechos de cobro –ordenados conforme a una prelación

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común y unitaria–, se tienda a preservarlos. Con todo, el problema en este punto no reside tanto en el fin perseguido o ratio legis que lleva a articular un mecanismo que regule este tipo de acciones, sino más bien en el modo en que éste se materializa en la normativa.

En este orden de cosas, cabe apuntar que la opción legislativa escogida en un primer momento, con la fecha de promulgación de la Ley 22/2033, de 9 de julio, Concursal, resultó plenamente insatisfactoria y abiertamente criticada desde los distintos sectores de la doctrina científica. En líneas generales, lo que vino a establecer el primigenio art. 64.10 LC fue abrigar bajo el manto de la vis attractiva del Juez de lo Mercantil todas aquellas acciones interpuestas ante el Juez de lo Social ex art. 50.1
b) ET que superaran unos ciertos umbrales fijados por el propio precepto concursal. De este modo, el régimen que se instauró inicialmente consistió en considerar como colectivas todas aquellas acciones resolutorias que superasen un umbral numérico concreto, momento a partir del cual entraba en escena la referida competencia a favor del Juez del Concurso. Por su parte, si no se llegaba al número de acciones judiciales fijado en el propio precepto concursal, se permitía que éstas continuasen su cauce natural por la senda de la jurisdicción social. En este sentido, lo que vino a instaurar en un primer momento el art. 64.10 LC fue una auténtica “colectivización” de todas aquellas acciones individuales que pretendían resolver su contrato por la vía del art. 50.1 b) ET, es decir, por retrasos continuados en el abono de salario, y que superasen unos ciertos umbrales.95En concreto, el art. 64.10 LC disponía que tenían la condición de acciones colectivas las extinciones que afectaran: a) a diez trabajadores en empresas con menos de 100 empleados; b) el 10% para empresas entre 100 y 300 trabajadores; c) y el 25% para empresas cuya plantilla superara los 300 empleados. En consecuencia, se evidenciaba una auténtica alteración competencial, puesto que los jueces de lo mercantil entraban a valorar una cuestión que fuera del concurso quedaba residenciada en el orden jurisdiccional social. Se producía de esta manera un cambio en la jurisdicción competente para el conocimientos de estas resoluciones colectivizadas, que pasaban a abandonar el orden social a favor de los jueces de lo mercantil, a los que se les atribuía la

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competencia exclusiva y excluyente en esta materia96. En este sentido, el dato relevante para residenciar la competencia en la esfera de las atribuciones conferidas al Juez del Concurso era el alcance cuantitativo de las pretensiones instadas ante el Juez de lo Social97. Por lo tanto, cuando se llegaba a un número elevado de solicitudes de rescisión del contrato de trabajo el legislador entendía que se producía una fuga dineraria en contra de la masa pasiva del concurso sobre la que era preciso actuar y, a sensu contrario, asumía que no se dañaba el derecho del resto de acreedores si eran pocos los trabajadores que instaban dicha resolución indemnizada. Visto el problema desde esta perspectiva, no dudaron en alzarse algunas voces críticas, por ejemplo, DESDENTADO BONETE y ORELLANA CANO, quiénes consideraron que la medida adoptada era demasiado tímida “y había que haber llevado al procedimiento...

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