La extinción del contrato de trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas: algunas singularidades

Autor:Raquel Aguilera Izquierdo
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.
Páginas:317-342
RESUMEN

El EBEP, en relación con el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, sintetiza, como señala su Exposición de Motivos, aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación jurídica, de quienes lo hacen en el sector privado. La principal diferencia entre el personal laboral y el personal funcionario radica en la extinción de su relación de trabajo con la Administración para la que vienen prestando servicios, pues mientras que al personal funcionario se le reconoce el derecho a la inamovilidad en su condición, al personal laboral se le aplican las causas de extinción que con carácter general están recogidas en el art. 49 ET. En este estudio se analizan algunas de las singularidades que plantea la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en concreto, en los supuestos de extinción por las causas válidamente consignadas en el contrato, de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y de despido disciplinario, único supuesto, este último, de extinción al que hace referencia expresa el EBEP en su art. 96.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) ha llevado a cabo una importante equiparación del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos y al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, sobre la base de «extender al personal laboral principios y reglas tradicionalmente propios del personal funcionario», y no tanto, en cambio, sobre la base de flexibilizar el régimen jurídico de la función pública1. Ahora bien, la diferencia básica entre el régimen jurídico funcionarial y el régimen laboral del empleo público sigue siendo, sin ninguna duda, el de la extinción. La diferencia esencial entre el personal laboral y el personal funcionario radica en el reconocimiento a los funcionarios públicos de un derecho a la inamovilidad en su condición de tales. La inamovilidad significa que el funcionario de carrera sólo puede perder esa condición por las causas previstas en la ley; en concreto, el art. 63 EBEP enumera como causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: la renuncia a la condición de funcionario, la pérdida de la nacionalidad, la jubilación total del funcionario, la sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviera carácter firme y la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme.

Como ha señalado el Informe de la Comisión de Expertos para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, «este derecho a la inamovilidad no constituye un privilegio personal del funcionario público, aunque a veces pueda considerarse así, de manera peyorativa, desde otros sectores sociales, máxime desde que el trabajo indefinido y 'para toda la vida' se ha convertido en una situación no habitual en el sector privado. La inamovilidad, sin embargo, no debe percibirse como una situación privilegiada y, por ello denostable, sino que tiene

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una fundamentación histórica y una justificación objetiva, pues constituye la garantía esencial de la imparcialidad del funcionario público en el ejercicio de las funciones públicas que le corresponden. Ese derecho significa, sencillamente, que ningún funcionario puede ser privado de su condición, salvo mediante la sanción de separación del servicio por falta muy grave y a través del correspondiente expediente contradictorio. Esta garantía protege al funcionario frente a cualquier pretensión arbitraria del poder político de expulsarle de la Administración sin que exista aquella grave causa objetiva»2.

El EBEP no contiene ninguna referencia a la extinción del contrato de trabajo en la Administración Pública, con la sola excepción del despido disciplinario. Por tanto, serán de aplicación al personal laboral las causas de extinción previstas en el ET, al señalar el art. 7 EBEP que «el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan». Esta circunstancia debe ser en cierta medida criticada, ya que aunque existen razones que justifican el hecho de que no se haya dado un tratamiento similar o idéntico a los funcionarios y al personal laboral en materia de extinción, hubiera sido deseable que el EBEP hiciera alusión a las causas de extinción de la relación laboral teniendo en cuenta las particularidades y fines perseguidos por la Administración Pública. Como ha señalado la doctrina, «la condición pública del titular de la relación de trabajo en la posición de empleador introduce particularidades o matices»3a la hora de aplicar las causas de extinción previstas en el art. 49 ET y esas particularidades o matices, que durante tiempo se han venido poniendo de manifiesto en la negociación colectiva y, especialmente, en la jurisprudencia debería haber sido recogidas en el EBEP.

Las causas de extinción previstas en el ET están pensadas para ser aplicadas en empresas privadas, que se rigen por el principio de libertad de empresa y que generalmente persiguen un beneficio económico, pero no en las Administraciones Públicas que tienen, entre otros, como fundamento de actuación el servicio a los ciudadanos y a los intereses generales (art. 103.1 CE) y la igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional. En el mismo sentido basta señalar a este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada en numerosas sentencias, que nos recuerda que a diferencia de las relaciones laborales en el ámbito privado, donde, respetando los límites legales o convencionales, hay margen para el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, «cuando la empleadora es una Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), con interdicción expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)» (SSTC 161/1991, 2/1998 y 34/2004). Los diferentes principios perseguidos por la Administración frente a la empresa privada hubieran justificado la inclusión de alguna referencia a las causas de extinción de la relación laboral en el EBEP, especialmente en relación con el despido por causas económicas o el cese de los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla.

En este estudio no se realiza un análisis de todas las causas de extinción de la relación de trabajo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas sino que sólo nos hemos centrado en tres de dichas causas de extinción: la extinción del contrato de trabajo por las causas consignadas válidamente en el contrato y el despido por causas económicas,

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técnicas, organizativas o de producción, por ser las dos causas de extinción más conflictivas en la jurisprudencia, y el despido disciplinario, por ser la única causa de extinción a la que alude expresamente el EBEP.

2. Extinción del contrato de trabajo por las causas válidamente consignadas en el mismo

El art. 49 b) ET establece la extinción del contrato «por las causas consignadas validamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario». La aplicación de esta causa de extinción al personal laboral de las Administraciones Públicas resulta especialmente conflictiva al alegarse como causa de extinción en los contratos indefinidos no fijos de plantilla y en los contratos de interinidad por vacante.

En efecto, es sabido que jurisprudencialmente se ha elaborado una distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla. Uno de los aspectos más polémicos de la jurisprudencia aplicativa de la legislación laboral común al personal laboral de las Administraciones Públicas anterior a la entrada en vigor del EBEP ha sido el relativo a las consecuencias jurídicas de la contratación temporal irregular. Como ha señalado la doctrina, «se trata de una cuestión en la que se dan cita básicamente dos intereses en juego: de un lado, la necesidad objetiva de combatir la contratación temporal irregular (el mantenimiento de los contratos temporales más allá de la llegada de su término final pactado mediante su prórroga ilegal), por lo demás desgraciadamente frecuente en las Administraciones Públicas, y, de otro, la imposibilidad de aplicar tal cual la presunción iuris et de iure del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores de que el contrato laboral en tales casos es de naturaleza indefinida por la existencia de un fraude de ley, dada la existencia del principio constitucional de igualdad de trato absoluta en el acceso al empleo público reconocido en los artículos 22.3 y 103 de la CE»4. Partiendo de estos dos intereses en juego, la jurisprudencia desde el año 1996 viene entendiendo que el trabajador contratado temporalmente de forma irregular pasa a ser considerado como trabajador indefinido, pero no fijo de plantilla pues para ser considerado como tal deben respetarse las garantías de acceso a la Administración observando los principios de igualdad, mérito y capacidad. En este sentido, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1996 (RJ 1996/7492) que, «la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido», doctrina que se consolida y precisa con la sentencia de 20 de enero de 1998 (RJ 1998/1000).

La consideración del trabajador como indefinido y no fijo de plantilla tiene importante trascendencia desde el punto de vista de la extinción del contrato de trabajo. Así, para el Tribunal Supremo «el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, que éste está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendi

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da fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato» (STS 20-1 1998, RJ 1998/1000). En consecuencia, según la citada jurisprudencia, el trabajador contratado por tiempo indefinido pierde su puesto de trabajo cuando éste se cubre por el procedimiento de selección o promoción correspondiente, de manera que su contrato está sometido a la misma condición de extinción que el contrato del trabajador interino. La Administración Pública y las empresas públicas pueden contratar personal laboral a su servicio, debiendo respetar en esas relaciones la legislación laboral común, relativa al nacimiento y desarrollo de la relación laboral (SSTS 11 febrero 1991, 18 marzo 1991), aunque matizada por el carácter público del empresario, en el sentido de que el carácter indefinido de un contrato fraudulento no significa la fijeza del trabajador en el puesto público, sino su vínculo con la Administración Pública hasta que se provea la plaza vacante que está ocupando, conforme a las garantías de acceso por razón de méritos, capacidad e igualdad previstos en los concursos públicos.

Puede, por tanto afirmarse que, desde el punto de vista extintivo tiene el mismo tratamiento el contrato de interinidad por vacante que el indefinido, si bien, para la jurisprudencia, esta circunstancia no debe producir preocupación jurídica, porque la justificación de la existencia de unos y de otros contratos responde a una misma causa y necesidad. Además, la jurisprudencia precisa que no es totalmente equiparable la condición de indefinido no fijo a la de interinidad por vacante. Primero, como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 2002 (RJ 2002/9893) porque «donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad». Y segundo, porque en el caso del trabajador indefinido no fijo no es posible considerar como causa de extinción, como sí ocurre con el interino (artículo 8.1.c del RD 2720/1998), el transcurso del plazo necesario para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto de trabajo sin que tal cobertura se llegue a producir, puesto que para que se extinga el contrato de trabajo del indefinido no fijo es preciso siempre que la plaza sea cubierta reglamentariamente».

Al margen de las diferencias señaladas, lo cierto es que en los supuestos de cobertura de la plaza reglamentariamente la solución que da la jurisprudencia es la misma tanto si estamos ante un contrato de interinidad por vacante como ante un contrato indefinido no fijo. En ambos casos la provisión reglamentaria de la plaza con carácter definitivo es causa lícita de extinción del contrato, sin que ello confiera derecho a indemnización alguna. A tales efectos la naturaleza de indefinido no fijo del trabajador no confiere ningún derecho, puesto que acreditada la cobertura de la plaza de forma definitiva la extinción del contrato deviene lícita y no puede calificarse la misma como despido improcedente o nulo.

En todo caso, debe quedar acreditado que la plaza que ocupa el trabajador con contrato indefinido es una de las plazas que resultan cubiertas por el procedimiento reglamentario establecido, pues de no quedar acreditado se estima que estamos ante un despido improcedente. En este sentido, la STSJ de Canarias de 31 de mayo de 2007 (AS 2007/2488) declara improcedente el despido de un trabajador del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria al entender que «la Corporación empleadora no ha acreditado que la plaza que ocupaba el Sr. Guillermo (a la cual no se ha asignado ninguna numeración en la correspondiente RPT) fuera precisamente una de las vacantes cuya cobertura mediante con

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curso oposición fuera convocada por la Resolución 2.950/2005 (publicada en el BOP de Las Palmas de 25 de febrero de 2005), máxime cuando tras la celebración del referido procedimiento selectivo aun quedaron otras trece plazas de Inspector en situación de vacante. Tal falta de concreción coloca al actor en situación de total indefensión a la hora de defender su puesto de trabajo y es contraria a derecho».

Debe tenerse en cuenta que sí se ha admitido la vía del despido por causas objetivas para proceder a la extinción de los contratos de trabajo en el supuesto de anulación judicial del proceso selectivo. En efecto, declarada la nulidad del concurso por el orden jurisdiccional contencioso administrativo debe procederse a la extinción de los contratos por la vía del art. 52 c) ET pues la extinción se debe a causas de las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador5.

La extinción del contrato por las causas validamente consignadas en el contrato resulta también de aplicación, para algún sector de la doctrina judicial, en los supuestos de amortización del puesto de trabajo cuando éste está ocupado por un trabajador con contrato de interinidad por vacante o con un contrato indefinido. Así, en relación con el contrato de interinidad, la jurisprudencia viene afirmando que el nombramiento del personal interino por vacante sirve para desempeñar una plaza hasta tanto se provea en propiedad y que el personal así nombrado podrá mantenerse en la plaza hasta la incorporación a la misma de personal estatutario designado reglamentariamente para su desempeño o hasta que la misma sea amortizada6. Es doctrina unificada según señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 14 marzo 2002 (RJ 2002, 5205) haciéndose eco de las sentencias de 2 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3045), 9 de junio de 1997 ( RJ 1997, 4692) y 27 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 3128), entre otras «que, cuando el contrato es de interinidad por vacante y los servicios se prestan a la Administración, el contrato puede extinguirse por las causas generalmente previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, pero también se produce ese efecto por la causa específica de la amortización de la plaza servida. La situación de interinidad que genera el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores; aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos, la eficacia de tales pactos debe entenderse sometida a la condición subyacente de la pervivencia de los puestos». Por tanto, cuando la amortización del puesto de trabajo se lleva a cabo por el procedimiento reglamentariamente establecido, no resulta de aplicación el art. 52 c) ET (STS 30-11-2007, Ar. 9345).

En el mismo sentido, y en relación con el contrato de trabajo indefinido se ha afirmado que, «si la plaza es ocupada, conforme a algunos de los procedimientos reglamentarios que sean de aplicación, o bien la misma es amortizada, también a través de procedimiento que sea legalmente aceptable, el trabajador no es objeto propiamente de un despido, sino que se extingue su contrato de trabajo como consecuencia de que tal peculiar relación

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laboral indefinida tiene ese límite final, equiparable a una especie de interinaje laboral» (STSJ Castilla La Mancha 22 de abril de 2005, AS 2005/917). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 9893) (fundamento jurídico 11º) a estos efectos el estatuto del indefinido no fijo se asemeja más a un contrato de interinidad que a un contrato fijo, y para aquél se ha admitido el cese por amortización sin necesidad de recurrir al despido objetivo». Viene con ello a aceptar el Tribunal Supremo, que pueden aplicarse a estos efectos las mismas reglas de la extinción de los contratos de interinidad por vacante al régimen de extinción de la relación laboral indefinida no fija mantenida por la Administración con su personal laboral, equiparando en este orden de cosas la naturaleza jurídica de ambas situaciones. Y una vez establecida esta equiparación, resulta aplicable el criterio ampliamente reiterado por el Tribunal Supremo, que viene a admitir la posibilidad de que la Administración proceda a amortizar el puesto de trabajo, sin necesidad de seguir los trámites y el procedimiento del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, se ha considerado, por ejemplo, válida la extinción del contrato de trabajo por la vía del art. 49.1 b) ET y sin necesidad, por tanto, de acudir al despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de varios trabajadores indefinidos no fijos de plantilla, enfermeros del servicio de bomberos y emergencias de un Ayuntamiento, al decidir suprimirse este servicio7.

Ahora bien, junto a las sentencias señaladas que extienden al contrato indefinido la tesis relativa al contrato de interinidad por vacante que sostiene que es factible su extinción directa por amortización de la plaza, no faltan sentencias que consideran que en estos supuestos es necesario acudir al despido por causas objetivas. Así, la STSJ Cataluña de 22 de octubre de 1998 (AS 1998/4214), señala que la extinción de la relación laboral por amortización de la plaza ocupada por el trabajador en calidad de interino por vacante es criterio de aplicación en el contrato de interinidad por vacante, pero no puede hacerse extensible a los contratos indefinidos8. La doctrina judicial se muestra, por tanto, dividida en estos supuestos.

Un supuesto frecuente de amortización del puesto de trabajo se da como consecuencia de la funcionarización del puesto cubierto con personal laboral. Si como consecuencia de diversos procedimientos de adecuación de plantillas la plaza que se ocupa como personal laboral pasa a convertirse en una plaza funcionarial hay sentencias que entienden que en estos casos el contrato del trabajador indefinido queda extinguido por la vía del art. 49.1 b) ET aunque dicha plaza, ahora funcionarial, se ocupe por un funcionario interino, mientras que otras consideran que en estos casos no procede la extinción porque la plaza aún no se ha cubierto definitivamente. Así, entre las primeras, podemos citar varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha9, según las cuales, si la plaza que se ocupa con la condición de trabajador indefinido pasa a convertirse en una plaza funcionarial el trabajador no es objeto de un despido sino que su contrato de trabajo se extingue y la plaza puede entonces ser objeto de su ocupación interina hasta que se produzca, por el pertinente procedimiento reglamentario, su ocupación definitiva por personal funcionario. Entre las segundas, podemos citar la STSJ País Vasco de 9 de noviembre de 2004 (AS 2004/3836), que considera que no procede declarar la extinción del contrato indefinido en estos casos pues si

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la plaza es cubierta por un funcionario interino falta la adquisición de la plaza en propiedad, y sólo esta circunstancia justifica la extinción del contrato.

La doctrina jurisprudencial y judicial hasta aquí expuesta en relación con la extinción del contrato indefinido no fijo de plantilla plantea la duda de si en los supuestos descritos nos encontramos realmente ante una extinción del contrato de trabajo por las causas válidamente consignadas en el mismo (art. 49.1 b) ET) o ante un despido por causas económicas, técnicas u organizativas del art. 52 c) ET. En síntesis, podemos distinguir dos supuestos diferentes:

- En primer lugar, en relación con la extinción del contrato indefinido por cobertura de la plaza conforme al procedimiento reglamentariamente establecido, la jurisprudencia entiende que el contrato indefinido se celebra con esa condición implícita. Es decir, aun cuando no aparezca consignada en el contrato la causa de extinción, el contrato indefinido en la Administración Pública lleva implícita dicha cláusula condicional: el contrato se extinguirá en el momento de cobertura de la plaza reglamentariamente.

El contrato indefinido en la Administración Pública es una creación jurisprudencial que ha sido recogida legalmente por el EBEP (arts. 8.2 y 11). La jurisprudencia ha ido matizando las características de estos contratos tratando de diferenciarlos de los denominados contratos fijos. El problema radica en que la diferencia entre ambas modalidades plantea dudas tanto en el momento de acceso a dicha condición como en el momento de su extinción, y el legislador, en lugar de configurar el régimen jurídico de esta modalidad contractual se ha limitado a recogerla sin más, por lo que es necesario seguir acudiendo a la doctrina jurisprudencial y judicial con la consiguiente inseguridad jurídica. Así, según la jurisprudencia queda claro que la condición de trabajador fijo se adquiere mediante la superación de un procedimiento selectivo convocado públicamente, mientras que el trabajador indefinido adquiere esa condición como consecuencia de la transformación de su anterior contrato temporal celebrado irregularmente. Ahora bien, al recoger el EBEP expresamente esta modalidad contractual, parece que la Administración puede contratar directamente a un trabajador con un contrato indefinido. De esta manera el personal laboral podrá estar vinculado a la Administración pública por un contrato indefinido que provenga de la transformación de uno o varios contratos temporales celebrados anteriormente de forma irregular, por un contrato indefinido que, tras la reforma del art. 15.1 a) ET llevada a cabo por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, tenga su origen en la superación del período de duración máxima de un contrato para obra o servicio determinado o por un contrato indefinido al que se opta desde el momento inicial de contratación. Pero, ¿cuál es el régimen jurídico de ese contrato?. Según postura jurisprudencial unificada el contrato indefinido en las Administraciones Públicas será un contrato sometido a condición resolutoria, pues el contrato se extinguirá cuando la plaza ocupada sea cubierta por el procedimiento de selección convocado públicamente al efecto, de tal manera que resulta difícil apreciar diferencias significativas entre el trabajador indefinido y el trabajador interino por vacante.

Esta postura jurisprudencial ha sido recogida legalmente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Como es sabido, en materia de contratación temporal, la reforma laboral de 2010 ha fijado una duración máxima al contrato para obra o servicio determinado: tres años ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa, dice el art. 15.1 a) ET. Lo dispuesto en este precepto en relación con la duración

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máxima del contrato para obra o servicio determinado resulta de aplicación en el ámbito de las Administraciones Públicas, tal y como señala la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores tras su modificación por la citada Ley, sin perjuicio «de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable». En consecuencia, los trabajadores de las Administraciones Públicas adquirirán la condición de indefinidos y no de fijos, pues como hemos señalado, la condición de fijo sólo se adquiere después de la superación del procedimiento de selección convocado al efecto. En estos casos, matiza la disposición adicional decimoquinta del ET, el trabajador indefinido por superación del período máximo de duración del contrato para obra o servicio determinado, «continuará desempe ñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo». Se recoge, de este modo, legalmente la doctrina jurisprudencial expuesta, de manera que en estos casos el contrato se extinguirá sin derecho a ningún tipo de indemnización. Téngase en cuenta que el ET no prevé ningún tipo de indemnización en los supuestos de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de condición resolutoria y en este caso estamos ante un supuesto de condición resolutoria implícita: los contratos indefinidos en las Administraciones Públicas se extinguen por la cobertura del puesto de trabajo ocupado a través de los procedimientos de selección reglamentariamente establecidos.

- En segundo lugar, en relación con la extinción del contrato de trabajo por amortización o funcionarización del puesto de trabajo la inseguridad jurídica parece mayor, pues unas sentencias consideran que estamos también ante una condición implícita en el contrato que provocará su extinción sin derecho a indemnización, mientras que otras consideran necesario acudir al despido por causas objetivas.

A nuestro juicio, resulta criticable la postura jurisprudencial, actualmente también legal, mantenida en relación con la extinción del contrato de trabajo indefinido en las Administraciones Públicas pues los supuestos señalados darían lugar sin ninguna duda a un despido por causas organizativas10. Al existir expresamente esta causa de despido en la legislación laboral -legislación aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas en materia extintiva-, el considerar la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización como condiciones resolutorias implícitamente incorporadas al contrato indefinido supone una modificación fraudulenta del régimen extintivo del contrato en perjuicio del trabajador, que verá su contrato extinguido sin devengar derecho a indemnización alguna. En este sentido, se da la paradoja de que el trabajador contratado temporalmente tiene derecho a una indemnización en el momento de la extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el art. 49.1 c) ET, mientras que el trabajador con contrato indefinido no tiene derecho a la misma.

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3. Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

La posibilidad de extinguir las relaciones de empleo público alegando causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ha sido una cuestión muy discutida, pues, como ha señalado la doctrina, no hay duda de que dichas causas «fueron concebidas por el legislador para que tuviesen su ámbito de aplicación situado en el contexto empresarial11» y no en el ámbito de la Administración Pública. La Administración no compite en el ámbito del mercado, lo que plantea la cuestión de si la misma puede tener problemas de supervivencia o viabilidad. En este sentido, cabe preguntarse «si las Administraciones Públicas deben buscar como fin primordial su rentabilidad económica, pues es evidente que gran parte de su actividad no conduce a ningún beneficio económico positivo -hablando claro está, en términos meramente materiales-, siendo precisamente su misión garantizar servicios deficitarios. Por lo tanto, nos encontramos ante un problema de equilibrio presupuestario, sujeto inevitablemente a vaivenes o prioridades de carácter político»12.

Son las causas económicas las que más dudas plantean acerca de la posibilidad de ser alegadas o no como causa de extinción del contrato de trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas. En efecto, de conformidad con el art. 51.1 ET, en su redacción actual tras la modificación introducida por la Ley 35/2010, se entiende que concurren causas económicas «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo». La causa económica se refiere, por tanto, a la rentabilidad de la empresa (pérdidas, desequilibrio financiero, etc., según TS 14 de mayo de 1998), a los resultados de explotación, de manera que la extinción de los contratos pretende superar la situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma. Partiendo de esta definición, para un sector de la doctrina judicial resulta difícilmente justificable la aplicación del despido por causas económicas en la Administración Pública y, así se ha afirmado que, «exigiendo el precepto la existencia de una situación económica negativa de la empresa dicha causa de extinción será siempre difícilmente predicable de las Entidades Públicas, que por carecer de ánimo de lucro y estar destinadas a la prestación de servicios públicos, no pueden por definición encontrarse en dicha situación, ya que su endeudamiento obedecerá a su propia finalidad como entidad pública, siendo buscado de propósito en la mayoría de los casos para mejorar los servicios que constituyen su finalidad, sin que por ello su situación económica pueda perjudicar la supervivencia del Ente Público»13. Y, en la misma línea, también se ha afirmado que si bien es cierto que «la Administración no es del todo ajena a las cambiantes situaciones del mercado y de la competencia, tratándose de un organismo público no puede argumentarse, para respaldar la decisión extintiva (...), la falta de recursos económicos al tener aseguradas sus fuentes de financiación y al tener garantizada su existencia», razón por la cual no puede utilizarse el criterio interpretativo según el cual la extinción contribuye a garantizar la viabilidad financiera de la empresa14.

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Sin embargo, frente a la doctrina judicial señalada, la doctrina judicial mayoritaria viene admitiendo el despido por causas económicas del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. Así, a modo de síntesis, podemos citar las siguientes sentencias:

- STSJ Andalucía 25-4-1997, (AS 1997/3855): «(el) artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, (es) aplicable a entes públicos como el aquí interesado sin duda alguna, pues se declara probado que lleva en situación deficitaria varios años y que se han reducido los ingresos por subvenciones destinadas al servicio en que se empleaba al actor, lo cual significa, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 abril y 14 junio 1996 ( RJ 1996\5297 y RJ 1996\5162), la concurrencia de los tres elementos necesarios, cuales son: un factor desencadenante -los resultados económicos de la actividad-, que inciden desfavorablemente en la rentabilidad o situación económica; la amortización del puesto al que afecta el ajuste de factores que se ha decidido -según lo acordado por la Mancomunidad sobre reducción de plantilla- y la conexión de funcionalidad entre la extinción acordada y la superación de la situación negativa, por el ahorro de costes que supone».

- STSJ Andalucía 9-5-1997, (AS 1997/ 3860): «La aplicabilidad del artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores a las Administraciones Públicas, ha sido declarada por la Sala en Sentencia número 1611/1997 (AS 1997\3855), teniendo en cuenta -en especial en Corporaciones Locales o en entes de la Administración institucional- que su sometimiento general al Derecho hace posible la utilización de ésa y de las demás causas objetivas de dicho artículo 52, bien que matizándose la doctrina general expuesta en el sentido de que habrá que estar a la situación presupuestaria, contable y financiera de la Corporación en su integridad, incluyendo cuantos entes institucionales o empresas públicas dependan de la misma; igualmente habrá de tratarse de forma distinta en Administraciones con cifras presupuestarias, ingresos y gastos de cuantía elevada, frente a las de menores recursos; de la misma forma, deberán tenerse en cuenta datos de hecho y previsiones normativas, pues éstas pueden precisar el riesgo de falta de equilibrio financiero de la entidad en el futuro, atendiendo tanto a las modificaciones competenciales, a las reglas sobre personal y su coste retributivo, como las afectantes a los recursos de la Hacienda Pública (tributos y otros ingresos).

En esta tarea, el juicio de razonabilidad no puede convertirse en un juicio sobre la oportunidad de la medida del poder público, pues el mejor servicio del interés general justifica que la Administración decida en cada momento, dentro de las posibilidades legales, cómo repartir sus recursos, a qué planes o actuaciones los destina y, por consiguiente, qué empleos mantiene o crea, no pudiendo negarse el uso de la medida ex artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, pues la mejora financiera y la perfección en la organización de recursos -fines de la misma- son también objetivos válidos para la actuación de un poder público en aras de la eficiencia».

Puede, por tanto, afirmarse que para los tribunales la disminución de subvenciones, la existencia de déficit en un organismo público o la extinción de convenios con otras instituciones, entre otras circunstancias, pueden justificar el despido por causas económicas en la Administración Pública.

No podemos dejar de mencionar la trascendencia que esta causa de despido tiene en un momento como el actual en el que la profunda crisis económica que estamos viviendo ha puesto en graves situaciones financieras a algunas Administraciones Públicas, especialmente, a numerosos Ayuntamientos. Así, desde finales de 2008 son cada vez más frecuentes los Ayuntamientos que han iniciado los trámites para llevar a cabo expedientes de regulación de empleo, tanto suspensivos como extintivos, expedientes que no siempre

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han sido autorizados15. Entre los expedientes de regulación de empleo autorizados destacan los de los Ayuntamientos de Almensilla (Sevilla), Escacena del Campo (Huelva), Barlovento (La Palma), Ingenio (Gran Canaria) o Avilés (Asturias)16. Con fecha 8 de febrero de 2011 también se ha aprobado un expediente de regulación de empleo, pero en este caso suspensivo, en el Ayuntamiento de Fuente el Saz del Jarama (Madrid). El supuesto plantea interés porque a petición del Ayuntamiento señalado el Ministerio de Trabajo e Inmigración, a través del Servicio Público de Empleo Estatal, ha emitido un informe no vinculante acerca de si es posible aprobar un expediente de regulación de empleo en un Ayuntamiento. En dicho informe, de fecha 31 de enero de 2010, el Servicio Público de Empleo Estatal considera que «los mecanismos de regulación de empleo, de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de productivas» se limitan «al ámbito de la actividad empresarial o a entidades que persigan la obtención de un lucro», y, por tanto, una Administración Pública, como es un Ayuntamiento, «no puede acogerse a ellos». Recuerda también el informe que los Ayuntamientos están al servicio de los «intereses generales y que su función es prestar los servicios públicos que marca la ley, pero no perseguir fines empresariales». Asimismo, y dado que el Ayuntamiento de Fuente el Saz del Jarama ha alegado motivos económicos para solicitar el expediente de regulación de empleo, el Servicio Público de Empleo Estatal señala que la Administración municipal debe ser «eficaz» y dotarse de la «previsión financiera» necesaria para la prestación de los servicios públicos, por lo que «no resulta compatible la disminución temporal de estos en función de los ingresos previstos». Las «desviaciones de ingresos y gastos municipales» han de corregirse «en el marco de la disciplina presupuestaria, que en nada tiene relación con los resultados de explotación de las entidades mercantiles». Sin embargo, a pesar de que el Ministerio de Trabajo e Inmigración, a través del Servicio Público de Empleo Estatal, desestima la solicitud del Ayuntamiento señalado, la Dirección General de Empleo de la Comunidad de Madrid ha aprobado el expediente de regulación de empleo suspensivo.

El caso señalado resulta de especial interés porque nos muestra con claridad las discrepancias que en la propia Administración existen sobre la aplicación de esta causa de despido. El Ministerio de Trabajo e Inmigración parece no aceptar la aplicación del despido por causas económicas en la Administración Pública, pero si esto es así debería haberlo previsto específicamente en el EBEP dado que estamos ante una cuestión polémica que viene planteándose desde hace muchos años. Si el legislador no ha previsto nada en el EBEP y en materia de extinción del contrato de trabajo hay una remisión a la legislación laboral, debemos entender que las Administraciones Públicas en régimen laboral pueden acudir a las causas de extinción previstas en el art. 52 c) ET. Ahora bien, es

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evidente que el examen de la concurrencia de las causas económicas hay que realizarlo teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, pues no es el ánimo de lucro, sino el interés general o el servicio público lo que constituye su causa o finalidad17. Pero partiendo de este hecho, no es menos cierto que los organismos públicos deben guiarse por criterios de racionalidad dado que manejan fondos públicos. Aunque la Administración Pública no compita en el mercado o no tenga ánimo de lucro, no por ello deja de ser empleadora «y de necesitar una organización de recursos racional, que no incremente gastos de modo innecesario, y que sirva de la manera más eficiente posible al cumplimiento del servicio público que tiene encomendado»18. En este mismo sentido, debe tenerse en cuenta que la definición de causas económicas que contiene el art. 51.1 ET tras su modificación por la Ley 35/2010, puede, a nuestro juicio, adaptarse sin problemas a la realidad de las Administraciones Públicas. En efecto, la causa económica se identifica sin más con una situación económica negativa. A partir de ahí lo que hace la ley es dar dos ejemplos en los que se entiende que hay situación económica negativa: la existencia de pérdidas en la explotación empresarial y la disminución persistente del nivel de ingresos en la empresa. Pero fuera de estos dos supuestos pueden darse otras situaciones que permiten acreditar que existe una situación económica negativa y que pueden encajar mejor con la prestación de servicios públicos que tiene encomendada la Administración. Así, por ejemplo, aun manteniéndose iguales los ingresos puede producirse un incremento continuo del nivel de gastos en una Administración, como consecuencia de la prestación de nuevos servicios a los ciudadanos, que afecten a su capacidad para mantener el volumen de empleo; o, por el contrario, puede producirse una disminución del nivel de ingresos de una Administración como consecuencia de una menor recaudación de impuestos o tasas que afecte, como en el ejemplo anterior, a su capacidad para mantener el volumen de empleo.

Las dudas que se plantean a la hora de aplicar el despido por causas económicas a las Administraciones Públicas, no se dan, sin embargo, cuando las mismas justifican el despido en causas organizativas, pues las Administraciones Públicas «en la medida en que cumplen la finalidad de servir a las necesidades colectivas pueden en ocasiones tener que extinguir determinadas relaciones laborales cuando el servicio público a que responde su existencia, se modifica o reestructura»19. En este sentido, y a modo de ejemplo, se ha aceptado que hay causa organizativa cuando se trate de la supresión de un servicio municipal, máxime cuando éste es asumido por otra Administración de ámbito superior20o por un servicio externo que resuelva los casos concretos, que con muy poco frecuencia, suelen surgir21.

La extinción de los contratos de trabajo al amparo de los arts. 51 y 52 c) ET son una fórmula utilizable en el seno de las Administraciones Públicas además de otras medidas previstas específicamente en la función pública

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como son los Planes de Empleo o la reasignación de efectivos a que aluden los arts. 18 y 20.1 g) de la Ley 30/1984. En efecto, como ya hemos señalado, uno de los aspectos que más separan el régimen jurídico funcionarial del régimen laboral del empleo público es, sin duda, el de la extinción. Las causas de extinción de la relación funcionarial se alejan lógicamente de las causas de extinción de la relación laboral, pues la estabilidad es el principio que debe inspirar el empleo público con la finalidad de prestar unos servicios de calidad. Ahora bien, aunque esto es cierto, no lo es menos el hecho de que la Administración Pública tiene en muchas ocasiones necesidad de crear, modificar o suprimir puestos de trabajo según se vea obligada a prestar nuevos servicios o a suprimir los que venía ofreciendo por distintas razones como, por ejemplo, la disminución de subvenciones o la supresión de convenios con otras instituciones.

Para resolver estos supuestos se han tratado de articular medidas que podrían asimilarse a la suspensión de la relación laboral más que a su extinción por causas económicas u organizativas. Así, la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales de Régimen Jurídico de la Función Pública y protección por desempleo, modificó el art. 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas de Reforma de la Función Pública introdujo la figura de los Planes de Empleo, que se configuran como instrumentos esenciales para el planteamiento global de las políticas de recursos humanos de las distintas organizaciones administrativas. Así, según este precepto, «las Administraciones Públicas podrán elaborar Planes de Empleo, referidos tanto a personal funcionario como laboral, que contendrán de forma conjunta las actuaciones a desarrollar para la óptima utilización de los recursos humanos en el ámbito a que afecten, dentro de los límites presupuestarios y de acuerdo con las directrices de política de personal. Las actuaciones previstas para el personal laboral en los Planes de Empleo se desarrollarán conforme a la normativa específica del ordenamiento jurídico laboral». Los Planes de Empleo son la raíz de novedosas posibilidades de movilidad interadministrativa e incluso de ajuste de los efectivos disponibles y podrán contener las siguientes previsiones y medidas:

  1. Previsiones sobre modificación de estructuras organizativas y de puestos de trabajo.

  2. Suspensión de incorporaciones de personal externo al ámbito afectado, tanto las derivadas de oferta de empleo como de procesos de movilidad.

  3. Reasignación de efectivos de personal.

  4. Establecimiento de cursos de formación y capacitación.

  5. Autorización de concursos de provisión de puestos limitados al personal de los ámbitos que se determinen.

  6. Medidas específicas de promoción interna.

  7. Prestación de servicios a tiempo parcial.

  8. Necesidades adicionales de recursos humanos que habrán de integrarse, en su caso, en la Oferta de Empleo Público.

  9. Otras medidas que procedan en relación con los objetivos del Plan de Empleo.

Desde el punto de vista del personal laboral, los Planes de Empleo son, por tanto, un instrumento a través del que se pueden articular procedimientos de extinción de contratos de trabajo, pero esto no quiere decir que sea obligatorio que la extinción se lleva a cabo a través de dichos Planes de Empleo. La extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se podrá llevar a cabo dentro de un Plan de Empleo o fuera de él, como con claridad señala la STSJ Aragón de 20 de marzo de 2006 (JUR 2006/243422): «el hecho de que el legislador, en la línea flexibili-

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zadora de tantas reformas legales, haya proporcionado a las Administraciones públicas un nuevo instrumento de racionalización de sus recursos humanos en el marco del cual se podrá acordar la realización de despidos objetivos (los cuales estarán en todo caso sujetos a los requisitos del art. 52 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), no supone que a partir de su instauración la única forma de llevar a cabo despidos objetivos por las Administraciones públicas sea previa aprobación de un plan de empleo que así lo disponga. Los requisitos de los despidos objetivos son los exigidos por el Estatuto de los Trabajadores, aplicándose tanto a las Administraciones públicas empleadoras como a las empresas privadas. Y si un Ayuntamiento, aunque no haya aprobado un plan de empleo, modifica su plantilla de personal, amortizando los puestos de trabajo de unos trabajadores, lo que es aprobado por el pleno de la corporación local, lo decisivo es si concurren los requisitos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores para la extinción de contratos por causas objetivas, sin que sea «conditio sine qua non» la aprobación de un plan de empleo, pues el ordenamiento no lo exige. Por consiguiente, no puede sostenerse que, a partir de la aprobación de la Ley 22/1993, que reguló los planes de empleo, éstos sean el único procedimiento de conformación de la voluntad y legitimación de las Administraciones públicas en materia de empleo, de forma que cualquier decisión extintiva adoptada al margen de un plan de empleo sea antijurídica. Los procedimientos de conformación de voluntad de éstas en materia de empleo que existían antes de la Ley 22/1993, subsisten después, habiéndoseles añadido un nuevo instrumento racionalizador en esta materia, que no deja sin efecto los anteriores». Los Planes de Empleo tienen, por tanto, un carácter potestativo de tal manera que no sustituyen «a las medidas ordinarias de gestión del personal, funcionario o laboral, sino que se acumula a ellas»22.

La duda que plantean los Planes de Empleo y la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) que éstos pueden contener, es si tal modificación justifica sin más la extinción de los contratos de trabajo del personal laboral o si, por el contrario, es necesario examinar si existen causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican la misma. Es decir, si la supresión de un puesto de trabajo mediante la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo es causa suficiente para justificar el despido o si es necesario valorar las razones que han llevado a su supresión y de responder éstas a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción el despido sería procedente.

Un sector de la doctrina judicial entiende que no es su misión examinar si concurren razones de fondo que justifiquen la modificación o supresión de un puesto de trabajo sino sólo si la Administración ha utilizado el procedimiento adecuado para llevar a cabo dicha decisión. Así, en el supuesto enjuiciado por la STSJ Cataluña de 10 de diciembre de 2003 (AS 2004/816) la extinción de los contratos de trabajo de los actores fueron el resultado de una previa decisión del Pleno del Ayuntamiento recurrente por la que acordaba suprimir el servicio de escuela de adultos y amortizar las plazas correspondientes. Para el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, «se trata por ello de la ejecución de un acuerdo adoptado por el organismo competente en el ejercicio de sus facultades y siguiendo el procedimiento establecido, no habiéndose denunciado ninguna irregularidad formal que hubiera podido cometerse, ya que la oposición de los trabajadores a la decisión extintiva se centra en las razones tenidas en cuenta por el Ayuntamiento para cerrar la escuela de adultos, las cuales se centran no tanto en la supresión o no de subvenciones, cuestión sobre la que gira el razonamiento de la sentencia, sino en la falta

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de homologación de los títulos a partir del curso escolar 2002/2003 y en no haberse hecho cargo la Generalitat de las escuelas municipales de adultos. En cualquier caso no corresponde la Sala decidir sobre las razones de fondo tenidas en cuenta por el Ayuntamiento para suprimir la escuela de adultos, lo cual entra dentro de las facultades que ostenta en orden a la organización y distribución de sus recursos, sino sobre la corrección formal de la decisión adoptada, único extremo que la Sala puede analizar con arreglo al artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral. En consecuencia, habiéndose amortizado los puestos de trabajo de los actores con sujeción a los trámites legalmente previstos al efecto, como consecuencia de la supresión del servicio de escuela de adultos que venía prestando el Ayuntamiento, concurren causas organizativas que justifican la extinción de sus contratos de trabajo al amparo del artículo 52.c) del ET».

El razonamiento de la sentencia transcrita es el mismo que el utilizado por la jurisprudencia en los supuestos de extinción del contrato de trabajo indefinido o de interinidad que hemos visto en el epígrafe anterior y que dan lugar al despido por cumplimiento de condición resolutoria. En ambos casos no se entra a valorar las razones que justifican la amortización del puesto de trabajo: si estamos ante una auténtica amortización del puesto de trabajo llevada a cabo siguiendo el procedimiento reglamentariamente previsto, la extinción es procedente, si bien en unos supuestos la extinción se justifica al amparo del art. 52 c) ET y en otros por cumplimiento de condición resolutoria.

Junto a la doctrina judicial expuesta, claramente minoritaria, la gran mayoría de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia entran a valorar el fondo de las causas alegadas y no sólo si la Administración ha utilizado el procedimiento adecuado23. Como señala la STSJ Comunidad Valenciana de 27 de septiembre de 2001 (AS 2002/2265) el simple acuerdo de amortización de plazas no es suficiente para que, una vez constatado documentalmente, deba aceptarse por los tribunales la corrección de la medida sino que debe analizarse su acomodo al derecho. Esta es, por otra parte, la postura mantenida por la doctrina laboralista, pues el hecho de que el art. 15.1 d) Ley 30/1984 señale que «la creación, modificación, refundición y supresión de puestos de trabajo se realizará a través de las relaciones de puesto de trabajo», no significa que «el empleador público ostente una facultad unilateral e incontrolable de extinguir o modificar las relaciones de trabajo»24. La supresión de uno o varios puestos de trabajo de la RPT no supone automáticamente «que quede acreditada la correspondiente causa económica, técnica, organizativa o de producción de los citados preceptos del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de la manifestación de voluntad de la organización pública conforme a la normativa administrativa, no necesariamente acomodada a las previsiones de la normativa laboral sobre la disminución de plantillas por causas económicas lato sensu»25.

Una última duda que plantea las Relaciones de Puesto de Trabajo es si es necesario en primer lugar modificar dichas Relaciones para proceder a la amortización de un puesto de trabajo y después despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o, por el contrario, primero hay que despedir siguiendo el procedimiento previsto en

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el ET y después reformar la Relación de Puestos de Trabajo. La cuestión se ha planteado por la doctrina científica, en el sentido de entender que no es necesario que la RPT o instrumento similar haya de haber amortizado previamente el puesto a los efectos de que, a continuación, la Administración Pública proceda a extinguir el contrato de trabajo por la vía del art. 51 o 52 c) ET, sino que es posible actuar a la inversa. Parece que nada impide, y que en muchos casos puede ser más lógico, proceder en primer lugar al despido por el art. 52 c) ET y después, una vez que la sentencia sea firme, proceder a la supresión de los puestos de trabajo de la RPT, ya que si el despido fuera declarado nulo y el puesto ha desaparecido de la RPT, la Administración Pública correspondiente deberá proceder a añadir el puesto de trabajo a la RPT y a dotarlo presupuestariamente. En la extinción «lo importante es el respeto de la normativa laboral, en su caso con las oportunas singularidades judiciales y convencionales, dejando para un momento posterior la acomodación administrativa de la RPT a la nueva situación laboral»26. Sin embargo, la doctrina judicial parece inclinarse por el trámite previo de la amortización formal y luego el despido. Así, para la STSJ País Vasco 13-2-2007 (AS 2007/1498), «es lógica la decisión del ente foral de una vez que se ha amortizado la plaza se proceda por razones organización a la extinción del contrato con la indemnización legal...». La misma conclusión parece extraerse de la STS de 10 de julio de 2000 (RJ 2000/6898), para la que es necesario acreditar la veracidad de la amortización de la plaza, amortización que debe llevarse a cabo por vía reglamentaria, esto es, por acuerdo del órgano competente. Acreditada la amortización se procederá a discutir la procedencia o no del despido.

A nuestro juicio, y para cumplir con lo dispuesto en la normativa administrativa y laboral que están en presencia en esta materia, lo correcto es proceder a la amortización del puesto de trabajo a través de la modificación de la RPT y como consecuencia de dicha amortización proceder al despido por las causas previstas en el art. 52 c) ET, teniendo en cuenta que la simple amortización de la plaza no justifica el despido de un trabajador, sino que dicha amortización tendrá su razón de ser en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. La mera amortización formal no justificará el despido.

Un problema que también plantea el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en la Administración Pública es la designación del personal afectado por la extinción. Como ha señalado la doctrina, «tratándose de una Administración Pública es necesario objetivar la designación del personal afectado en la mayor medida posible como corresponde coherentemente a una Administración para la que el acceso se efectúa a través de mecanismos que aseguran el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad»27. En este sentido, la doctrina judicial recuerda que el despido no puede basarse en circunstancias discriminatorias, como por ejemplo, una extinción por razones de afiliación sindical o política que puede tener lugar como consecuencia de los cambios de gobierno tras un proceso electoral. Así, señala la STSJ Comunidad Valenciana de 27 de septiembre de 2001 (AS 2002/2265), que «efectivamente, resulta ser el exceso de plazas y la falta de ocupación prevista en el futuro para dichos trabajadores, el motivo de la

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amortización de las plazas, lo que resulta legítimo, pues también los ayuntamientos deben atender a una racionalización en el gasto de los servicios que ofrecen. Cosa distinta es que el Ayuntamiento hubiera sustituido a las trabajadoras actoras por otras, lo que hubiera supuesto una conducta fraudulenta, o se hubiera basado en razones derivadas de la filiación política o de su nombramiento por el partido oponente, lo que no ocurre en el presente supuesto».

Por último, en relación con el tratamiento de esta causa de despido en la negociación colectiva en las Administraciones Públicas, los convenios colectivos no suelen contener alusiones específicas a la misma. Así, en algunos casos se reconoce implícitamente la posibilidad de utilizar esta causa de extinción, como sucede en el III Convenio Colectivo de la Administración General del Estado (2009) que prevé que todas las causas del art. 49 pueden ser empleadas para la extinción del contrato de trabajo. Mención especial merece el Convenio Colectivo Único del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos (BOCM 24-10 2006) que en la búsqueda del principio de estabilidad en el empleo renuncia expresamente a despedir a sus empleados por causas económicas, técnicas organizativas o de producción. En este sentido, prevé en su art. 94.3 que «cuando en alguno de los centros incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio, concurran los supuestos previstos en los artículos 51 y 52 c) del ET, el Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos no harán uso de las medidas extintivas de contratos de trabajo allí contempladas, procediendo a la adscripción de los trabajadores afectados a otros centros o servicios de la Administración, previa negociación con las organizaciones sindicales firmantes de este convenio». En el mismo sentido, se pronuncia el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos (BOE 25-9-2006), que en su art. 48 señala que «en el supuesto previsto en el art. 49.1 i) del ET (extinción del contrato de trabajo por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta ley), la empresa procederá a la reubicación de los trabajadores en otros puestos de trabajo previo los procesos de reciclaje formativo que resulten necesarios. Dicha reubicación deberá realizarse en el ámbito geográfico de la provincia donde el trabajador preste servicios, dando en consecuencia en éstos casos tratamientos individualizados para los trabajadores afectados. Sólo cuando resulte imposible la reubicación en los términos anteriormente señalados, y previo acuerdo con las organizaciones sindicales presentes en la Comisión de Seguimiento, se procederá al cumplimiento de lo establecido en el referido artículo, con la fijación de las indemnizaciones correspondiente. Este procedimiento se aplicará en procesos colectivos e individuales». Y también debe destacarse el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Guadalajara (BOP 29 10-2008) según el cual (art. 8), «en ningún caso la aplicación de los planes de recursos humanos supondrá la extinción de la relación administrativa o jurídico laboral con el Ayuntamiento. El Ayuntamiento garantizará la permanencia a su servicio del personal laboral afectado mediante su traslado a un puesto de trabajo análogo o similar, previo acuerdo entre la Administración y los representantes legales del personal laboral».

4. La extinción por despido disciplinario
4.1. La inhabilitación para ejercer funciones similares

Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el Título VII del Estatuto Básico del Empleado Público y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto (art. 93.1 EBEP).

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En lo no previsto en dicho Título, el régimen disciplinario del personal laboral se regirá por la legislación laboral.

Entre las sanciones que pueden imponerse por razón de las faltas cometidas, enumera el art. 96.1 b) EBEP, el «despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban».

No es objeto de análisis en este apartado el régimen disciplinario del personal laboral, que es analizado específicamente en otro estudio de esta Revista, sino exclusivamente el despido disciplinario, como sanción más grave que se puede imponer al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas que haya cometido un incumplimiento grave y culpable en el ejercicio de sus funciones. Cuando la falta cometida sea calificada como muy grave - las faltas muy graves aparecen enumeradas en el art. 95.2 EBEP, y junto a ellas, también serán faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral - la sanción que puede imponerse al personal laboral es el despido disciplinario. El despido disciplinario en la Administración Pública no sólo provoca la extinción del contrato de trabajo sino también la inhabilitación del trabajador para ser titular de un nuevo contrato con funciones similares a las que desempeñaba. Como ha señalado la doctrina, la ley «quiere proteger a la Administración frente a sus empleados poco escrupulosos, agravando el despido disciplinario (procedente) con la obligada sanción aneja de inhabilitación»28. La diferencia entre el ET y la LPL y el EBEP resulta en este punto importante, porque en la empresa privada nada impide que el trabajador pueda volver a ser contratado para realizar las mismas funciones en otra, o incluso en la misma empresa que le despidió.

Este efecto adicional a la extinción que tiene el despido disciplinario del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas exige una serie de precisiones:

- En primer lugar, la inhabilitación lo será para trabajar en cualquier Administración Pública y no sólo en aquella para la que venía prestando servicios el trabajador despedido. Así parece derivarse de una interpretación conjunta de los arts. 96.1 b) y 56.1 d) EBEP. Este último precepto señala como requisito para poder participar en los procesos selectivos convocados por cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, no hallarse, en el caso de personal laboral, en inhabilitación para ejercer funciones similares a las que desempeñaban.

- En segundo lugar, la inhabilitación lo será por tiempo indefinido, pues el EBEP no fija un período máximo de duración. Lo más justo, en nuestra opinión, hubiera sido fijar un plazo de duración a la inhabilitación proporcional a la gravedad de la falta cometida, pero el legislador ha optado por sancionar al trabajador con carácter indefinido, al igual que sucede con el personal funcionario sancionado con la separación del servicio (art. 96.1 a) EBEP). Sin embargo, insistimos en la desproporción de la sanción, más teniendo en cuenta la amplitud y el carácter generalista de muchas de las faltas calificadas como muy graves en algunos convenios colectivos de la Administración Pública. A modo de ejemplo podemos citar el convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Falset (Tarragona) (DOGC de 21 de agosto de 2008) que incluye entre las faltas muy graves en su art. 42 «la blasfemia», o «la falta de higiene»

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que implique quejas de los compañeros. Parece, sin duda, una sanción desproporcionada que las conductas señaladas, además del despido de los trabajadores les inhabiliten para prestar las mismas funciones en cualquier Administración Pública.

- En tercer lugar, la inhabilitación del personal laboral no es absoluta sino sólo para realizar las mismas funciones que venía desempeñando. En este punto se separa el régimen disciplinario del personal funcionario y del personal laboral, ya que el personal funcionario que haya sido sancionado con la separación del servicio no podrá prestar ningún tipo de servicios en la Administración Pública, mientras que el personal laboral no podrá prestar funciones similares a las que desempeñaba cuando fue despedido. Ahora bien, la inhabilitación sólo implica la prohibición de contratación como personal laboral en cualquier Administración Pública para realizar las mismas funciones que venía desempe ñando en el momento del despido, pero no inhabilita para realizar las mismas funciones como personal funcionario. Es cierto que el art. 56.1 d) EBEP regula los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos que convoquen las Administraciones Públicas, ya sean estos para cubrir plazas de personal funcionario o laboral, y entre dichos requisitos, como hemos señalado, exige no estar inhabilitado para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral29. El precepto señalado no establece distinción entre los procesos selectivos para funcionarios públicos y los procesos selectivos para personal laboral. Establece los requisitos generales para participar, indistintamente, en unos u otros procesos selectivos, sin embargo el art. 96.1 b) EBEP deja claro que la inhabilitación es para ser titular de un nuevo contrato de trabajo, pero no, por tanto, para ser funcionario.

- Y, en cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que la inhabilitación para ejercer funciones similares a las desempeñadas puede plantear problemas prácticos en la Administración Pública hasta que recaiga sentencia firme declarando procedente el despido. En efecto, en el supuesto de que el trabajador reclame contra el despido es posible que en el intervalo de tiempo que transcurre desde el despido hasta que recaiga sentencia firme el trabajador despedido quiera participar en procesos selectivos en la Administración Pública para ejercer funciones similares a las que desempeñaba. Según establece el art. 56.1 d) EBEP el trabajador será excluido del proceso de selección por haber sido separado por expediente disciplinario para ejercer dichas funciones. Sin embargo, si posteriormente el despido es declarado improcedente, y aunque la consecuencia inmediata sea la readmisión, según establece el art. 96.2 EBEP al que a continuación se hará referencia, nada impide que dicho trabajador quiera formar parte del proceso selectivo del que fue excluido por no cumplir el requisito previsto en el art. 56.1 d) EBEP. En este caso, a nuestro juicio, la Administración Pública correspondiente se verá obligada a permitir al trabajador realizar la prueba de selección en las condiciones de la convocatoria de la que fue excluido, pues en caso contrario se estaría vulnerando su derecho a la igualdad y a la garantía de indemnidad. Esta es la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Supremo30en relación con la exclusión de trabajadores de la bolsa de empleo de una Sociedad Estatal como es Correos y Telégrafos cuando el despido es declarado posteriormente improcedente, doctrina que puede ser extrapolada al supuesto planteado.

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4.2. Las consecuencias jurídicas del despido disciplinario improcedente

Una vez producido el despido disciplinario de un trabajador, si el mismo es declarado judicialmente como improcedente, según establece el art. 56 ET, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el pago de una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, más los salarios de tramitación correspondientes. El EBEP se ha apartado, sin embargo, de la regulación prevista en el art. 56 ET en el supuesto de despido disciplinario, del personal laboral fijo, declarado improcedente. En efecto, según establece el art. 96.2 EBEP: «procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave». Desaparece, por tanto, el derecho de opción del empresario y la consecuencia jurídica del despido improcedente es la readmisión obligatoria del trabajador fijo.

Con este precepto se ha pretendido cumplir en parte con la postura defendida en el Informe de la Comisión de Expertos para la elaboración del Estatuto Básico del Empleado Público. Decimos que sólo en parte se ha tratado de recoger la postura de dicha Comisión porque el Informe presentado iba mucho más lejos al proponer la supresión del despido improcedente en la Administración Pública y su sustitución por el despido nulo con readmisión obligatoria del trabajador. El Informe de la Comisión de Expertos establecía que «la única -pero no por ello menos relevante- peculiaridad debe consistir en la supresión de la figura del despido improcedente o sin causa en el ámbito del empleo público. La razón de esta propuesta es sencilla: la Administración no es un empresario privado sino que tiene un estatuto constitucional que le impone actuar siempre por razones justificadas de interés público y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. No se aviene a esta premisa la facultad de despedir cuando no existe una causa objetiva y legalmente prevista. Por otra parte, el despido improcedente puede volatilizar la garantía de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público del personal laboral, pues bastaría despedir al seleccionado en función de estos principios sin una causa legal para burlar esa garantía»31.

El art. 96.2 EBEP, consecuente y coherente con los principios constitucionales que informan el acceso a la función pública, exige la readmisión obligatoria del trabajador en el supuesto de despido improcedente. Ahora bien, si el acceso a los cargos y funciones públicas, reconocido en el art. 23.2 CE, implica, como ha señalado el Tribunal Constitucional, el derecho «de no ser removidos de los cargos o funciones públicas a los que se accedió si no es por las causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos» (STC 5/1983, de 9 de febrero), lo que implica la prohibición de arbitrariedad en las Administraciones Públicas (art. 9.3 CE), el legislador debería haber previsto la misma consecuencia jurídica para todo tipo de despido declarado improcedente y respecto de cualquier tipo de empleado laboral. Si esto es así, ¿por qué sólo se prevé la readmisión obligatoria en los supuestos de despido disciplinario y no en el resto de modalidades de despido?; y, ¿por qué sólo se prevé dicha consecuencia jurídica respecto del personal fijo y no respecto de los trabajadores indefinidos y temporales?. A nuestro juicio, parece que el legislador ha creído que la arbitrariedad sólo puede darse, o al menos en mucho mayor medida, en un despido disciplinario donde es fácil plantear por el empresario un falso incumplimiento

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por parte del trabajador de sus obligaciones laborales y en virtud del mismo extinguir su contrato. Asimismo, en relación con el personal laboral indefinido o temporal, al no exigirse para su acceso el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, el legislador ha entendido que puede la Administración gozar de un mayor margen de discrecionalidad a la hora de extinguir su contrato como sucede en cualquier empresa privada.

La opción que finalmente ha recogido el legislador en el art. 96.2 EBEP ha sido muy criticada por la doctrina laboralista y se viene planteando la posibilidad de extender la readmisión obligatoria de dicho precepto a cualesquiera medidas empresariales extintivas declaradas improcedentes32. Así un sector doctrinal afirma que «nada impide que la jurisprudencia de los tribunales en aplicación de los principios constitucionales (arts. 22.3 y 103 de la Constitución), suprima el despido improcedente y lo sustituya en todos los casos (en todas las extinciones contractuales sin causa) y para todo tipo de trabajadores (temporales y fijos) por el despido nulo con readmisión obligatoria del trabajador despedido sin causa justificada»33. Sin embargo, las resoluciones judiciales dictadas hasta la fecha vienen interpretando el art. 96.2 EBEP en su sentido literal, de manera que en los supuestos de despido no disciplinario declarado improcedente, de personal laboral indefinido o temporal, se viene aplicando lo dispuesto en el art. 56 ET, y, en consecuencia, se reconoce el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización a la Administración Pública correspondiente34. En este sentido, ha señalado la STSJ de Castilla La Mancha de 11 de mayo de 2009 (AS 2009/1705) que «esta sala no tiene en este momento dudas al respecto, y considera que la obligatoriedad de readmisión solo para el personal laboral fijo, y no para el indefinido y el temporal (diferenciación recogida en el art. 11 del mismo EBEP), no puede considerarse injustificada o irrazonable, desde el momento en que para los trabajadores fijos la readmisión obligatoria garantiza la estabilidad en el empleo que es propia de su vinculación, mientras que para el personal no fijo la permanencia en el puesto no constituye un elemento definitorio de la relación, de manera que en tal caso no le ha parecido oportuno al legislador privar a la administración empleadora de la facultad de opción legalmente reconocida, que preservará para hacer

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efectiva en un sentido o en otro de acuerdo con las circunstancias concurrentes. Nótese que en el supuesto legal que ahora se interpreta, no se trata de conferir una facultad, sino de privar de ella a quien ya la tiene conferida legalmente, para lo cual se toman en consideración motivos que pueden concurrir en un tipo de trabajadores y no en otro».

En el mismo sentido, señala la STSJ de Valencia de 15 de septiembre de 2009 (AS 2010/117) que no hay discriminación en aplicar esta medida sólo al personal fijo y, por tanto, no es necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de lo dispuesto en dicho precepto. Para este Tribunal »el art. 96.2 LBEP al referirse sólo al personal fijo, está excluyendo a otra clase de personal laboral reconocido en el art. 11.1 como es el temporal y el indefinido no fijo de plantilla. Por tanto, la norma en este punto es clara y distingue entre unos tipos de contratos y otros, siendo vinculante dicha distinción para los órganos judiciales. De otro lado no cabe plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 96.2 LBEP ya que no toda diferencia de trato constituye una discriminación en los términos de los arts 14 CE y 17 del ET y así la exclusiva temporalidad del vínculo laboral no tiene las connotaciones que concurren en los factores de exclusión expresamente previstos en el art. 14 CE . y si bien el art. 15.6 del ET establece que «los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida», luego, matiza «sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato». Por último, es fácil de ver que existen razones que justifican el establecimiento de una mayor garantía para el personal laboral fijo respecto del personal temporal o indefinido, puesto que se trata de proteger la titularidad alcanzada respecto a un puesto de trabajo en la Administración Pública con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, principios que no tienen porque respetarse necesariamente en el proceso de contratación del personal indefinido y/o temporal. La diferencia de trato que establece el precepto en cuestión resulta así justificada, sin que se produzca desprotección en materia de extinción respecto a las otras clases de personal laboral (indefinido o temporal) ya que al personal laboral temporal o indefinido le es aplicable el régimen laboral del despido improcedente previsto en el art. 56 del ET -que precisamente contempla como opción la readmisión- (art. 93.4 del LBEP), por lo que la previsión de protección en caso de despido injustificado se garantiza, de ahí que proceda resolver la controversia planteada sin necesidad de acudir al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que, con carácter subsidiario, solicita la parte actora».

La misma consecuencia debe tener el reconocimiento de la improcedencia del despido en reclamación administrativa previa, aunque el art. 96.2 EBEP no se refiera expresamente a este supuesto.

Muchos convenios colectivos de las Administraciones Públicas reconocen a los trabajadores, en los supuestos de despido improcedente, el derecho de opción entre la readmisión o la indemnización. La variedad de supuestos es grande:

- así, en general, este derecho de opción se reconoce en los supuestos de despido disciplinario declarado improcedente del personal laboral fijo, indefinido o temporal35o sólo del personal laboral fijo36;

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- en algunos supuestos se prevé también para el despido disciplinario nulo de todos los trabajadores independientemente de su modalidad contractual37;

- en otros para el despido improcedente o nulo en cualquier supuesto de despido (por causas objetivas, colectivo, disciplinario, por fuerza mayor) e independientemente de la modalidad contractual en virtud de la cual fue contratado el trabajador despedido (fijo, indefinido o temporal)38;

- en otros para cualquier supuesto de despido declarado improcedente o nulo pero sólo del personal laboral fijo e interino39;

- no faltan tampoco convenios colectivos que sólo otorgan este derecho de opción en los supuestos de despido disciplinario declarado improcedente del personal laboral no fijo (para el personal laboral fijo la readmisión es obligatoria)40.

Otros convenios colectivos, en menor medida, extienden, en cambio, la obligación de readmisión prevista en el EBEP sólo para el despido disciplinario improcedente a todas las modalidades de despido. Este es el caso, por ejemplo, del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Málaga (BOP 7-5-2010) según el cual «en caso de que los tribunales declarasen el despido improcedente o nulo, siempre que el trabajador tenga la condición de fijo, se producirá la readmisión automática del trabajador, sin perjuicio de las percepciones económicas que correspondan como consecuencia de la ejecución de la sentencia».

La duda que plantean las cláusulas de los convenios colectivos señaladas es si es posible que la negociación colectiva otorgue el derecho de opción entre la indemnización o la readmisión al trabajador fijo despedido disciplinariamente o, por el contrario, el art. 96.2 EBEP constituye una norma de derecho imperativo absoluto que no puede ser modificada por convenio colectivo. Esta última postura es mantenida por la doctrina al entender que el art. 96.2 EBEP se configura inequívocamente como una norma imperativa absoluta, lo que supone, por un lado, «la imposibilidad de que por la negociación colectiva se altere dicho régimen jurídico y, por ejemplo, se otorgue al trabajador despedido

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con carácter improcedente un derecho de opción entre la readmisión y la indemnización, y ello aunque dialécticamente pudiera considerarse que semejante opción mejorase la posición jurídica del trabajador»41. Esta postura es la misma que la mantenida por la doctrina, con carácter general, en relación con la interpretación que debe darse al art. 55 ET en relación con los efectos que llevan aparejados los despidos nulos. En efecto, conforme al art. 55.6 ET «el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir». Esta norma ha sido considerada como una «norma procesal, dirigida al juez y, por tanto, de orden público (absolutamente imperativa o de derecho necesario absoluto»42. Por el contrario el art. 56 ET relativo al despido improcedente se ha considerado una norma de derecho necesario relativo de manera que se considera mejorable por convenio colectivo en el sentido de otorgar el derecho de opción al trabajador43. En el despido nulo no hay ningún tipo de opción para el empresario luego no puede dar al trabajador lo que él no tiene.

Si aplicamos esta doctrina al art. 96.2 EBEP la conclusión debería ser la misma: los convenios colectivos no pueden modificar las consecuencias del despido disciplinario improcedente de los trabajadores fijos aunque sea más favorable para el trabajador gozar de un derecho de opción entre la readmisión o la indemnización. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario al entender que la regla del art. 96.2 EBEP, «de carácter general, queda sin efecto cuando un convenio colectivo disponga lo contrario, al remitirse el art. 7 de esa Ley a la legislación laboral en general»44. El Tribunal Supremo se ampara en el art. 7 EBEP para entender que el art. 96.2 EBEP puede ser alterado por la negociación colectiva. Pero, a nuestro juicio, este precepto no justifica la interpretación realizada por el Tribunal Supremo pues, el art. 7 EBEP señala la normativa aplicable al personal laboral y de él se deriva que este personal se rige, en primer lugar, por las normas del EBEP, tanto las generales referidas a todos los empleados públicos, como las específicas referidas exclusivamente al personal laboral, en segundo lugar, por la legislación laboral común (ET y normas laborales concordantes) y en tercer lugar por los convenios colectivos aplicables. Luego si el EBEP establece una regla distinta a lo previsto en el ET debe prevalecer lo dispuesto en el EBEP, y éste, en relación con el despido disciplinario improcedente de los trabajadores fijos deja claro que el empresario carece de derecho de opción en este supuesto y equipara las consecuencias del despido improcedente de estos trabajadores a las del despido nulo.

Independientemente de la interpretación que entendamos deba darse al art. 96.2 EBEP, no hay duda que son nulas las cláusulas de algunos convenios colectivos que en el supuesto de despido disciplinario improcedente del personal fijo terminan otorgando a la Administración el derecho de opción entre la readmisión o la indemnización. Este es el caso del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Zaragoza (BOP 1-9 2008) que en su art. 73, en relación con el despido disciplinario, señala: «en caso de despido improcedente del personal fijo de la plantilla municipal cuyo ingreso en el ayuntamiento haya tenido lugar en virtud de los procedimientos legalmente establecidos y previstos en la correspondiente oferta de empleo públi

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co, y dentro del plazo señalado legalmente, una vez dictada la sentencia oportuna por el Juzgado de lo Social se constituirá una comisión mixta compuesta por tres representantes del comité de empresa y tres en representación de la corporación quienes en total paridad estudiarán los condicionamientos que motivaron el despido, siendo necesario para optar por la indemnización el voto favorable de la mitad mas uno de los miembros de la comisión. De no existir la mayoría citada se procederá a elevar o adoptar la solución por la que en su caso opte el trabajador/a». En el mismo sentido se pronuncia el art. 62 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Melilla. Este artículo habla en general del despido improcedente, y señala que «en caso de despido improcedente del personal laboral fijo, y dentro del plazo señalado legalmente, una vez dictada la oportuna Sentencia por el Órgano Judicial competente, se reunirá urgentemente la CIVE que en total paridad estudiará los condicionamientos que motivaron el despido, siendo necesarios para la indemnización el voto favorable de la mitad más uno de los miembros de la Comisión. De no existir la mayoría citada, se procederá a elevar o adoptar la solución por la que en su caso opte el trabajador». Este precepto podrá ser de aplicación a cualquier modalidad de despido improcedente excepto al despido disciplinario, pues va en contra de lo dispuesto en el art. 96.2 EBEP.

Por último, y dejando ya de lado las consecuencias del despido disciplinario improcedente, debe tenerse en cuenta que el art. 96.2 EBEP requiere que el despido disciplinario declarado improcedente haya sido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario. El procedimiento disciplinario no ha sido objeto de desarrollo reglamentario hasta la fecha, por lo que la ausencia de tal expediente no provoca en la actualidad la declaración de improcedencia del despido y mucho menos la de nulidad. Como señala la STSJ de Castilla La Mancha de 11 de mayo de 2009 (AS 2009/1705) «el art. 98 del EBEP prevé en efecto la tramitación de un expediente disciplinario, pero cuya regulación se remite con toda evidencia a un desarrollo reglamentario posterior no producido por el momento, de manera que ni tal expediente es exigible en el presente, ni su ausencia acarrea por si sola la vulneración de garantía fundamental alguna, como no ocurre en el caso del importante número de trabajadores en cuyo sector de regulación no se prevé la formalidad en cuestión. Y hasta tal punto es así, esto es, que el expediente contradictorio implica garantías adicionales pero no esenciales, que una reiterada doctrina judicial viene señalando que la omisión del expediente contradictorio cuando resulta necesario acarrea la declaración de improcedencia del despido y no la nulidad».

[1] M. SÁNCHEZ MORÓN (director): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Ed. Lex Nova, 2ª edición, Valladolid, 2008, pág. 49.

[2] INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Informe de la Comisión para el estudio y publicación del Estatuto Básico del Empleado Público, INAP, Madrid, 2005, pág. 143.

[3] A. MARTÍN VALVERDE: «Especialidades de la extinción del contrato de trabajo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas», Actualidad Laboral, nº 14, 2004, pág. 1674.

[4] T. SALA FRANCO: «El personal laboral. La relación laboral especial de empleo público», en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dir. M. Sánchez Morón, 2ª edición, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2008, pág. 122.

[5] SSTS 5-10-1999 (RJ 1999/7761); 5-7-2000 (RJ 2000/6897). Sobre este tema, ver, Mª.A. CASTRO ARGÜELLES y J. GARCÍA MURCIA: «La extinción de los contratos por nulidad del concurso-oposión: ¿acción de nulidad, causa técnica, fuerza mayor?», Aranzadi Social, nº 7, 2000, págs. 77-87.

[6] SSTS de 21 de septiembre de 1993 [ RJ 1993, 6891), 7 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 2259], 7 de julio de 1998 [ RJ 1998, 6162] , y 26 de octubre de 1999 [ AS 1999, 7177], entre otras muchas.

[7] STSJ Cataluña 24-5-2005, AS 2005/2042. En el mismo sentido, SSTSJ Castilla La Mancha 16-10-2004 (AS 2004/544) y 5-11-2003 (AS 2003/160); STSJ La Rioja 23-7-2002 (AS 2002/2196); STSJ Cataluña 7-5-2004 (AS 2004/2208).

[8] Ver, STSJ Cataluña 14-10-2004 (AS 2004/3426).

[9] SSTSJ Castilla La Mancha 22-4-2005, AS 2005/917; 7-5-2003, JUR 2003/2459616.

[10] En el mismo sentido ver, entre otros, CORDERO SAAVEDRA, I. : «El fraude de ley en la contratación por las Administraciones Públicas y sus consecuencias jurídicas», Aranzadi Social, nº 12, 2003, pág. 36: LAHERA FOR TEZA, J.: «La extinción del contrato indefinido no fijo de plantilla en la Administración Pública (comentario a la STS 27 de mayo de 2002)», Relaciones Laborales, nº 23 y 24, 2002, págs. 71 a 73. Para este último autor, sería conveniente que el legislador contemplara entre las causas del art. 52 del ET, la cobertura reglamentaria de la vacante ocupada por trabajador indefinido no fijo de plantilla.

[11] M. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR: Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, Ed. Lex Nova, pág. 425.

[12] P. GUNTIÑAS FERNÁNDEZ: «El nuevo art. 52 ET: el contrato indefinido causal. Un contrato temporal encubierto», Revista de Derecho Social, nº 20, 2002, pág. 126.

[13] STSJ Comunidad Valenciana 12-12-1997, AS. 1997/4767.

[14] STSJ Valencia 26-9-1997, AS 1997/3019.

[15] Es el caso, por ejemplo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con 2700 trabajadores, que fue rechazado en su aprobación por la Junta de Andalucía.

[16] El expediente de regulación de empleo del Ayuntamiento de Avilés ha sido aprobado en diciembre de 2010 y el problema que ha llevado a su solicitud y posterior aprobación ha sido el siguiente. Más de 100 trabajadores contratados por el Ayuntamiento de Avilés a través de planes de empleo, que exigían estar desempleados para ser contratados para realizar determinados servicios en el Ayuntamiento, han obtenido sentencias favorables declarando sus contratos indefinidos por haberse llevado a cabo en fraude de ley. El convenio colectivo del Ayuntamiento de Avilés contiene una cláusula según la cual en el supuesto de despido improcedente la opción entre la indemnización o la readmisión la tiene el trabajador. En virtud de esta opción, todos los trabajadores que han obtenido sentencia favorable han optado por la readmisión. De este modo el Ayuntamiento de Avilés ha visto su plantilla incrementada en más de 100 personas y ante esta situación ha solicitdo la aprobación de un expediente de regulación de empleo para proceder a la extinción de los contratos alegando la falta de dinero para poder proceder al pago de las nóminas de estos trabajadores. El Principado de Asturias ha autorizado el ERE.

[17] En este sentido, ver STSJ Andalucía 16-7-2008, AS 2009/1032.

[18] STSJ Madrid 10-6-2006 (AS 2006/599). En el mismo sentido, STSJ Cataluña 14-10-2004 (AS 2004/3426), según la cual, se percibe claramente que el art. 52 c) ET «está pensando en una empresa que compite en un mercado libre, lo que impediría interpretándolo de forma literal o estricta su aplicación a un Organismo Público, en este caso un Ayuntamiento, (pero) no es posible entenderlo de tal manera, ya que la extinción del contrato de trabajo de la actora conlleva un ahorro objetivo de costes de los servicios, ahorro que no ha de desecharse por el hecho de tratarse de una entidad pública que tiene unos recursos limitados y la obligación de prestar incontables servicios».

[19] STSJ Comunidad Valenciana 27-9-2001 (AS 2001/2043).

[20] STSJ Comunidad Valencia 27-9-2001 (AS 2001/2043).

[21] STSJ Madrid 10-6-2005 (AS 2006/599).

[22] GOERLICH PESET, J.M. y NORES TORRES, L.E.: «Reestructuración de plantillas en los entes locales: un nuevo supuesto de dudosa aplicación del Derecho del Trabajo en la Administración Pública», Justicia Laboral, nº 4, 2000, pág. 13.

[23] Ver, por todas, STSJ Madrid 10-6-2005 (AS 2006/599), que analiza con detenimiento los motivos que llevan a la Mancomunidad de Servicios Sociales Sierra Norte de Madrid a amortizar el puesto de trabajo de educador familiar: el escaso volumen de actuaciones en el puesto de trabajo amortizado y el progresivo descenso o inexistencia de la demanda social de este servicio.

[24] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Ed. Civitas Thomson Reuters, Navarra, 2009, pág. 336.

[25] M. CARDENAL CARRO (director): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, La Ley, Madrid, 2009, pág. 1159.

[26] M. CARDENAL CARRO (director): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, op.cit., pág. 1160.

[27] DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M.: Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, Ed. Lex Nova, Madrid, pág. 432. En el mismo sentido, J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial de empelo público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, op.cit., pág. 339, según el cual, «si en la selección para su contratación se exigió previamente un procedimiento objetivo, si la objetividad es un principio que inspira la actuación de las organizaciones públicas, la conclusión no debe ser otra que la de que en este sector de lege ferenda la selección de los trabajadores sobrantes debiera realizarse de forma igualmente objetiva».

[28] A. MONTOYA MELGAR: «Las Administraciones públicas como empresarios laborales. (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)», en Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, 2008, pág. 517.

[29] En el mismo sentido, ver, M. SÁNCHEZ MORÓN: Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2ª edición, 2008, pág. 425, para el que «el empleado despedido no queda inhabilitado para acceder a la condición de funcionario público».

[30] SSTS 28-7-2009, RJ 2009/4434; STS 24-6-2009, RJ 2009/4429.

[31] INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Informe de la Comisión para el estudio y publicación del Estatuto Básico del Empleado Público, INAP, Madrid, 2005, pág. 127.

[32] M. CARDENAL CARRO (director): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, op.cit, pág. 1189-1195; T. SALA FRANCO y J. A. ALTÉS TÁRREGA: «El despido del personal laboral en la Administración local», Revista de Estudios Locales, nº 112, págs. 389-390; M. SÁNCHEZ MORÓN (director): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, op.cit., pág. 126.

[33] T. SALA FRANCO y J. A. ALTÉS TARREGA: «El despido del personal laboral en la Administración local», op. cit., pág. 390; M. CARDENAL CARRO (director): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, op.cit, pág. 1189-1195. A juicio de este último estudio, con una interpretación literal del art. 96.2 EBEP «el fraude está servido, porque para evitar la readmisión obligatoria del art. 96.2 EBEP es suficiente con eludir formalmente los trámites del despido disciplinario y acudir a los del despido por circunstancias objetivas, para así tras la declaración de improcedencia decidir con plena libertad la readmisión o la confirmación de la extinción ya efectuada a cambio de la indemnización tasada».

[34] En este sentido, ver, STSJ Galicia 13-3-2009 (AS 2010/175), según la cual, «de una interpretación literal de dicha norma (art. 96.2 EBEP), se desprende que la opción no puede corresponder al trabajador en supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas -como la del presente caso-, sino que será de aplicación en aquellos supuestos de despidos declarados improcedentes, y que lo hayan sido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario, y que se trate de un despido disciplinario, pues el referido art. 96 : bajo la rúbrica de Sanciones, establece un régimen de sanciones en función de la falta cometida, faltas disciplinarias que aparecen concretadas en el artículo 95 del mismo texto legal. Lo cual sin duda alguna, indica que el legislador ha previsto tal posibilidad de opción a favor del trabajador, para aquellos supuestos en que la administración ejerce indebidamente su poder disciplinario, haciendo uso indebido de las facultades otorgadas, pero no para supuestos como el de autos, en que el cese no tiene lugar por motivos disciplinarios, sino que se trata de un de cese por amortización del puesto de trabajo por causas organizativas, lo que nada tiene que ver con la regulación contenida en dichos preceptos».

[35] Ver, IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (BOE 11-7-2006), art. 54.2: «En los supuestos de despidos disciplinarios declarados improcedentes por razones de fondo, el trabajador podrá optar entre la readmisión o la indemnización correspondiente».

[36] Ver, art. 13 Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Cuenca (BOP 22-10 2008): «en los supuestos de despido del personal laboral fijo en plantilla del Excmo. Ayuntamiento de Cuencia, que hayan sido declarados improcedentes por sentencia firme, procederá la opción por la readmisión, salvo que el trabajador afectado opte por la indemnización en cuyo caso deberá solicitarlo a la Alcadía Presidencia en el plazo de 15 días contados a partir del siguiente en el que le sea notificada la sentencia».

[37] Ver, VI Convenio colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 28 11-2002), que en su art. 46.4 señala que: «en el supuesto de que el personal fuera sancionado con el despido por motivos contemplados en este artículo (motivos disciplinarios) y recayera con posterioridad sentencia declarando la nulidad o improcedencia del mismo, el personal podrá optar por la readmisión o por la indemnización fijada en la sentencia».

[38] Ver, V Convenio Colectivo de Aeropuertos Espa ñoles y Navegación Aérea (BOE 16-1-2010), art. 102, según el cual: «En los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de AENA, por causa de despido, si la jurisidicción social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador, que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde la fecha de la notificación de la resolución judicial. De no ejercitarse la opción en el plazo indicado, se entenderá que el trabajador opta por la readmisión».

[39] Ver, art. 20 Convenio Colectivo de los Empleados del Ayuntamiento de Córdoba (BOP 15-10-2008): «todo trabajador contratado como fijo de plantilla o interino que haya pasado proceso selectivo para el puesto, cuyo despido sea declarado por los tribunales como improcedente o nulo, podrá optar entre recibir la indemnización correspondiente o ser readmitido en su puesto de trabajo».

[40] Ver, art. 45 Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Albacete: «en los supuestos de despido de personal laboral con contrato de carácter laboral no fijo de este Excmo. Ayuntamiento, que hayan sido declarados improcedentes por sentencia firme, procederá la opción por la indemnización, salvo que existe acuerdo unánime de la Comisión Paritaria a favor de la readmisión, emitido en el plazo de 5 días, a partir de la notificación de la sentencia».

[41] M. CARDENAL CARRO (director): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, op.cit, pág. 1137-1138. Reafirmando esta postura, ver, X. BOLTANA BOSCH: «El personal laboral de las corporaciones locales después del EBEP», op.cit., pág. 122.

[42] COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS COLECTIVOS: Los límites legales al contenido de la negociación colectiva. El alcance imperativo o dispositivo de las normas del Estatuto de los Trabajadores, MTAS, 2001, pág. 189.

[43] Ver, STS 11-3-1997, RJ 1997/2313.

[44] STS de 2 de febrero de 2009 (RJ 2009/1183); STSJ 18-9-2009 (RJ 2009/5651).