La decisión administrativa de externalizar y su repercusión en el empleo público. Límites y pautas para su adopción

Autor:Luis Ortega Álvarez
Páginas:69-118
RESUMEN

I. Planteamiento introductorio: externalización y empleo público. - II. La necesaria reconducción del fenómeno de la externalización a una decisión de la Administración - III. El ejercicio de potestades públicas como límite a la externalización y el problema de la colaboración de los sujetos privados - 1. ¿Qué se entiende realmente por ejercicio de potestades públicas? Los problemas derivados de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento introductorio: externalización y empleo público

En este trabajo pretendemos ocuparnos de una de las cuestiones más confusas y que mayores interrogantes plantea cuando se abordan temas relativos al empleo público y, sobre todo, a su extensión. Nos referimos a la denominada externalización de funciones, esto es, a la posibilidad de que la Administra-

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ción confíe a sujetos ajenos a su propia organización la realización de determinadas funciones administrativas1. Este fenómeno afecta directamente al empleo público, en la medida en que tiene como consecuencia inmediata una limitación y reducción de su extensión, y a las propias expectativas de sus empleados. Como ha reconocido la STC 112/2004, de 12 de julio, «la “externalización” de servicios afecta de manera obvia en cuestiones tales como la carrera administrativa, los ámbitos de trabajo, las posibilidades de promoción o traslado, las perspectivas de formación, etc. En última instancia, lo que está en juego es la determinación de la extensión del empleo público y la definición del papel de las Administraciones públicas en la sociedad».

En el ámbito empresarial, la encomienda a sujetos externos de parte de la producción de bienes o de la prestación de servicios es una práctica relativamente común, que además se considera como un factor de eficiencia y eficacia. Se parte de la idea madurada de que las organizaciones pueden tener dificultades para realizar de forma óptima todas y cada una de las actividades que componen su cadena de producción de bienes o de prestación de servicios, que, por lo demás, pueden ser muy heterogéneas. Para mitigarlas, se tiende a la especialización y a la concentración de la organización en aquello que realmente conforma el núcleo duro y central de su actividad, encomendando a otros empleados ajenos a su organización empresarial la realización de algunas de esas tareas. De esta manera se consigue de forma automática, sin necesidad de invertir en selección y en formación del personal, una mayor capacitación y especialización del empleado, lo que presumiblemente redundará en una mayor eficacia en el ejercicio de estas tareas instrumentales y accesorias que requiere el buen funcionamiento de la Administración y un considerable ahorro económico. Existe la idea generalizada de que la externalización supone para la Administración un coste económico menor que el que representa el mantenimiento de sus empleados y medios propios.

Pero la eficacia y eficiencia no son únicamente las virtudes que se han achacado a la externalización. Esta vía permite una mayor aplicación del principio de la competencia, del fomento de la competitividad también en el seno de la Administración Pública, en la medida en que supone sustituir parcialmente parte de su personal y de su organización por su provisión en el mercado2. Por otra parte, también debe tenerse en cuenta el compromiso de estabilidad presupuestaria asumido por el Estado español como consecuencia de la incorporación al sistema monetario europeo pues, tal como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, en no pocas ocasiones, la Administración se ve obligada a recurrir a la externalización como vía de camuflaje de la deuda pública que permite el mantenimiento de las exigencias —cada vez mayores— de nuestro Estado de bienestar3. En otras ocasiones, este fenómeno obedece simplemente a la necesidad de dar respuesta a situaciones de urgencia o de acumulación de tareas, a la falta de preparación y formación de los funcionarios públicos o a la rigidez misma de algunas de las instituciones del derecho funcionarial, tal

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como en ocasiones ha ocurrido con los horarios y la jornada de trabajo. Por último, veremos que los casos más paradójicos de trasvase de funciones públicas —incluso las que implican ejercicio de autoridad— hacia el sector privado nos vienen prácticamente impuestos por el Derecho comunitario.

La traslación de este modelo empresarial al ámbito administrativo acarrea importantes consecuencias desde el punto de vista organizativo, pues implica poner en jaque una vez más todo el modelo clásico de racionalidad burocrática, en el que la satisfacción de los intereses generales se atribuye a una organización jerárquica en la que cada funcionario tiene unas responsabilidades claramente delimitadas y debe actuar con arreglo a un procedimiento preestablecido. No hemos de olvidar que la burocracia surgió como una respuesta organizativa a las necesidades surgidas en un momento histórico concreto4. Aunque este modelo histórico de organización burocrática condujo a una mayor eficiencia, predictibilidad y seguridad en su actuación, con el tiempo ha mostrado importantes disfunciones que le impiden adaptarse al entorno socioeconómico actual5. Desde esta perspectiva, la externalización se presenta como una alternativa a los clásicos modos de actuación de una Administración ante su incapacidad para cumplir con eficacia y eficiencia los fines que la justifican.

A partir de ahí no son pocas ni desdeñables las dudas que el modelo clásico plantea, especialmente ante un marco de estabilidad presupuestaria6y en un contexto de grave crisis económica como el que estamos viviendo en la actualidad: ¿por qué razón debe una Administración conservar una determinada estructura organizativa, que posiblemente sea muy extensa y compleja, y mantener a sus empleados públicos si gran parte de las actividades y funciones que desarrollan posiblemente pueden ser satisfechas desde el mercado con mayor eficacia y posiblemente a un menor coste? ¿Por qué debe disponer la Administración de personal propio cuando esa misma actividad puede ser realizada por terceros ajenos a la Administración en condiciones de mayor eficacia y eficiencia7.

Ciertamente, el recurso a la externalización puede suponer un importante adelgazamiento de la estructura burocrática y del organigrama administrativo. Tal como ha resaltado Bassols Coma, las decisiones de externalización de funciones o cometidos por parte de una Administración Pública, abandonando la ejecución directa de dichas actividades para acudir al mercado, necesariamente deben tener repercusiones en la estructura y composición de la función pública, por lo que la previsión y programación, a corto o a medio plazo, de externalizaciones deben constituir un componente determinante de la política de empleo público8. Ahora bien, previamente habrá que analizar si existe algún tipo de límite a estas prácticas y, en todo caso, la decisión administrativa de externalizar debería responder previamente a algunas pautas, toda vez que el intento de traslación de este enfoque empresarial al ámbito de la Administra-

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ción plantea numerosos interrogantes: ¿en qué consiste exactamente la externalización en el ámbito de las Administraciones Públicas? O, formulado en otros términos, ¿con qué categorías o instituciones administrativas se corresponde exactamente esta posibilidad? ¿Qué tipo de funciones se pueden externalizar? ¿A través de qué instrumentos jurídicos se puede realizar esta encomienda a los sujetos privados? ¿Quién toma la decisión de externalizar? ¿Qué consecuencias jurídicas tiene la externalización en materia de responsabilidad cuando es un tercero ajeno al organigrama administrativo quien realiza las funciones causantes del daño? ¿Existe algún límite o, por el contrario, puede externalizarse cualquier tipo de funciones, incluso las que implican ejercicio de autoridad? A ellos trataremos de responder en las siguientes páginas, intentando buscar las pautas que para la toma de este tipo de decisiones externalizadoras se pueden derivar de nuestro ordenamiento jurídico

II La necesaria reconducción del fenómeno de la externalización a una decisión de la administración

Vamos a utilizar en este trabajo el término «externalización» dada la gene-ralización que parece haberse producido ya de este vocablo en nuestra propia doctrina9, que hasta incluso ha llegado al seno de nuestros órganos constitucionales10. No obstante, conviene realizar previamente una delimitación exacta de este fenómeno para identificar las instituciones o categorías clásicas de Derecho administrativo en que se traduce esta figura.

Si en el ámbito privado se suele hablar de externalización cuando se encarga a un tercero la prestación de servicios o la realización de actividades que se integran en el circuito productivo de la empresa que realiza el encargo, podríamos considerar, en consecuencia, que en el ámbito administrativo se da este fenómeno cuando se encarga a un sujeto privado la prestación de servicios o la realización de actividades que forman parte de la actividad administrativa o, si se prefiere, de lo que se ha denominado como giro tráfico administrativo. Acontece, sin embargo, que a este esquema responden grosso modo varias figuras de nuestro ordenamiento administrativo, de ahí la conveniencia de su limitación a los propósitos de este trabajo11.

Nos interesa especialmente la decisión administrativa consistente en atribuir a un sujeto privado o bien la prestación de un servicio público, o bien la realización de tareas instrumentales de la propia Administración Pública, de servicios cuya beneficiaria inmediata es la propia organización administrativa, tal como sucede, por ejemplo, con el mantenimiento de bienes de equipo, el asesoramiento técnico especializado, la realización de tareas de limpieza y mantenimiento de inmuebles, etc. Se trata de supuestos en que la actividad de la Administración deja de ser...

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