La externalización y sus causas. La organización administrativa, ¿el pretexto o la causa?: un análisis sobre las formas de actuación administrativa
| Autor | Luis Ortega Álvarez |
| Páginas | 119-152 |
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Ha sido tradicional entre nosotros aludir a la falta de interés por la organización administrativa tanto en su configuración, justificación y funcionalidad como en los propios estudios sobre la misma. De alguna forma podríamos llegar a decir que esta referencia se ha convertido en un tópico, probablemente porque no son muchos los estudios ni mucha la insistencia en analizar la organización administrativa que desmientan la aseveración inicial1.
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Es lo cierto que, más allá del debate concreto sobre la incidencia de los aspectos organizativos, lo que sí puede decirse sin miedo a equivocarnos es que detrás del debate sobre las formas de organización lo que realmente existe es un debate sobre la forma de gestión de lo público y, realmente, podemos indicar en este punto que no existe una fórmula mínimamente válida con proyección general, lo que conduce a una política de bandazos continuos y de fórmulas diferenciadas.
Realmente, podemos indicar —y los argumentos que se incluyen al final del trabajo parece que lo justifican suficientemente— que se aprecian en los últimos tiempos notables cambios en la forma de actuar administrativa que demuestran que el debate sobre la actuación pública tiene perfiles muy diferentes que pueden acabar afectando al propio esquema de control y de supervisión de lo público.
La reflexión sobre el debate organizativo es, en gran parte, de modelo o, por decirlo en términos más sencillos, de la falta de modelo. La organización administrativa española de los dos últimos siglos no ha seguido una pauta definida, sino que se ha construido sobre la base de tendencias de otros países, de inercias propias de cada organización y, finalmente, de cuanto hemos sido capaces de configurar para conseguir la dinamización de la gestión pública.
A formar el criterio de la organización por aluvión contribuyen algunos de los elementos centrales del debate organizativo de los últimos tiempos, que podemos identificar con los siguientes:
A) El ordenamiento jurídico aplicable
La virulencia con que esta cuestión se planteó en los años ochenta ha dejado paso a un planteamiento más razonable, en términos cuantitativos, pero no menos indiciario de un cierto problema estructural: la determinación del régimen jurídico aplicable a las distintas formas de gestión de lo público.
En este punto y prescindiendo ahora de debates ya consolidados como la oportunidad o la posibilidad del sometimiento instrumental de las Administraciones Públicas al Derecho privado, es lo cierto que en el fondo lo que late es una cierta crisis del Derecho público para disciplinar el conjunto de relaciones de las Administraciones Públicas. Esta cierta crisis es más perceptible en el marco de las entidades instrumentales y las personificaciones que realizan
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mayores actividades en el ámbito de las relaciones privadas, por su proximidad a la gestión pública y a la necesidad de satisfacer efectivamente los intereses generales.
Hoy, tras la LPAP, la LGP, la LCSP y la propia disciplina contable impuesta desde las normas SEC, mucha parte de la utilidad del fenómeno escapista consistente en eludir las formas tradicionales de contabilidad pública ha sido mitigada, aunque no obviada en su totalidad y sí reconvertida en las regulaciones generales que supone aquel marco normativo. Sin embargo, el fenómeno —a salvo aquellas regulaciones— no puede ser considerado extinguido ni periclitado. Existe un poso real en este debate y es en el mismo donde hay que buscar una parte de la justificación del ejercicio de la potestad organizatoria en los últimos años.
De alguna forma, puede decirse que una de las justificaciones últimas o primarias del ejercicio o del recurso a la configuración instrumental de organizaciones encuentra en el cambio de régimen jurídico uno de los elementos centrales. Es cierto que un análisis más exhaustivo del verdadero contenido del Derecho privado que se aplica a estas entidades instrumentales nos permite señalar, con carácter general, que no resulta el derecho privado de los particulares porque las exigencias presupuestarias, patrimoniales o contractuales impiden que, realmente, sea posible una aplicación sin matices del Derecho privado.
Más allá de la intensidad de la aplicación, es lo cierto que una de las cues-tiones que tendría que resolverse en el plano previo al ejercicio de la potestad organizatoria es, precisamente, la del régimen jurídico de lo público y, en consecuencia, la posibilidad de que la norma acuda libremente a esta figura. No cabe negar que la LOFAGE lo intenta en la delimitación entre organismos públicos, pero es cierto, también, que la escasa capacidad de disciplinar el régimen organizativo que, finalmente, ha tenido esta norma hace pensar que no era un instrumento suficiente.
B) El continuo debate sobre el empleo, la contratación, la presupuestación o el patrimonio.
De alguna forma, y como se apuntaba en el apartado anterior, uno de los elementos centrales del problema organizativo y de su régimen jurídico es el intento de huir de las grandes leyes de la organización y del régimen jurídico administrativo. En concreto, durante mucho tiempo se ha indicado que con el actual marco de la contratación administrativa, el de régimen patrimonial y el de empleo público era inviable la gestión eficaz de las organizaciones. Uno de los elementos que se ha detectado es, precisamente, que mediante la utilización de la potestad organizatoria lo que se ha conseguido es eludir la aplicación de
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las mismas. Esta era la constante en los años ochenta, donde a cada fenómeno organizativo que se establecía se le correspondía un régimen jurídico a la carta del citado organismo, y entre los elementos centrales de dicha «carta» estaba el establecimiento de un régimen presupuestario con peculiaridades, un sistema de contratación con especificidades y un régimen de empleo con facilidades respecto del régimen común.
El tránsito por esta forma de actuación y, especialmente, los requerimientos del Derecho comunitario en materia de contratación administrativa, por un lado, y de presupuestación y contabilidad, por otro, hacen que se cambie el rumbo y que en lo que podríamos denominar las leyes de primeros de los años 2000 se busque, de nuevo, la reordenación y la homologación del sector público. La ingeniería organizativa pierde así una parte importante de su éxito inmediato y permite concentrarse en las formas que realmente mejoran (o pueden hacerlo) la gestión pública.
De esta manera, la Ley General Presupuestaria de 2003 establece en su artículo 2 el ámbito de aplicación, que afecta a:
… a) La Administración General del Estado.
b) Los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado.
c) Las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella.
d) Las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados.
e) Las sociedades mercantiles estatales, definidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
f) Las fundaciones del sector público estatal, definidas en la Ley de Fundaciones.
g) Las entidades estatales de derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos b) y c) de este apartado.
h) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los artículos 6, apartado 5 , de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799, 1372; ApNDL 205), Reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando uno o varios de los sujetos enumerados en este artículo hayan aportado mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o se haya comprometido, en el momento de su constitu-
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ción, a financiar mayoritariamente dicho ente y siempre que sus actos estén sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano del Estado.
2. Se regula por esta Ley el régimen presupuestario, económico-financiero, contable y de control de los fondos carentes de personalidad jurídica cuya dotación se efectúe mayoritariamente desde los Presupuestos Generales del Estado.
3. Los órganos con dotación diferenciada en los Presupuestos Generales del Estado que, careciendo de personalidad jurídica, no están integrados en la Administración General del Estado, forman parte del sector público estatal, regulándose su régimen económico-financiero por esta Ley, sin perjuicio de las especialidades que se establezcan en sus normas de creación, organización y funcionamiento. No obstante, su régimen de contabilidad y de control quedará sometido en todo caso a lo establecido en dichas normas, sin que les sea aplicable en dichas materias lo establecido en esta Ley...
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La heterogeneidad de lo incluido obliga a la propia norma a diferenciar entre sector público administrativo, empresarial y fundacional (art. 3), distinción en la que se fundamenta un...
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