Las relaciones exteriores comunitarias y sus efectos respecto de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes.

AutorJuan Carlos Álvarez Cortés
CargoUniversidad de Málaga
Páginas65-92

Las relaciones exteriores comunitarias y sus efectos respecto de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS * 1. INTRODUCCIÓN E l objeto de este trabajo es analizar las cláusulas que, en materia de Se guridad Social y protección social, se encuentran recogidas en los distintos Acuer dos que la Comunidad ha suscrito con otros países e incluso con organizaciones interna cionales. Debido al creciente flujo de migran tes extracomunitarios, de las más diversas nacionalidades, que acceden a la Comuni dad en búsqueda de mejores condiciones de vida y trabajo, parece oportuno en este mo mento observar y sistematizar el contenido y extensión de los numerosos y diversos pre ceptos que en materia de Seguridad Social han sido adoptados en los distintos instru mentos internacionales que afectan a estos migrantes 1 . Además, se va a indicar cómo afectan es tos Tratados internacionales, a veces conver tidos en Reglamentos comunitarios, a las normas internas e, incluso, a los Convenios bilaterales que en materia de Seguridad So cial tenga suscritos España con los países con los que la Comunidad ha negociado un Acuer do de cooperación. Para poder situarnos con exactitud en la dimensión del problema objeto de análisis, pa rece lo más indicado que esta introducción sir va, aunque de modo genérico obviamente, para examinar, de un lado, la capacidad que tiene la Comunidad para entablar relaciones interna cionales y, de otro, para observar los distintos tipos de Acuerdos que, fruto de esa potestad, puede suscribir la Comunidad con terceros paí ses o con otras organizaciones internacionales. Y es que la complejidad del tema exige que nos de tengamos, de forma sintética, en estas cuestio nes si se quiere tener una mejor y más completa perspectiva de la cuestión que va a estudiarse. 1.1. Las potestades de la Comunidad en materia de política exterior Pues bien, en el proceso de construcción de las Comunidades Europeas, de la Comunidad 65 * Universidad de Málaga. 1 Recientemente, en el número 22 de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, serie Derecho social Internacional y Comunitario, se ha publicado un trabajo titulado «Aplicación de los Reglamentos comuni- tarios de Seguridad Social a los trabajadores extracomu- nitarios», de MORENO CALIZ, S., págs. 33 y sigs. El trabajo que ahora se presenta es mucho más específico ya que se centra exclusivamente en el desarrollo del epígrafe 2.3 de ese artículo al que la autora denomina como «Acuerdos de cooperación o de Asociación entre la CEE y terceros países». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 y de la Unión Europea 2 se ha tenido muy en cuenta la necesidad de que la entidad que se creaba tuviera capacidad suficiente para poder entablar relaciones internacionales o exterio res. Algunos autores han justificado esta nece sidad en tres razones que, aunque no parece que sean las únicas, sí son las más importantes: en los vínculos coloniales que mantenían algu nos Estados miembros; en la necesidad de esta blecer una política común en un contexto internacional presidido por la creciente inter dependencia económica y, por último, en la repercusión efectiva que produce la creación del mercado único comunitario 3 . Las Comunidades Europeas, como otras organizaciones internacionales 4 , son sujetos de Derecho internacional con personalidad jurídica propia, de conformidad con lo acorda do en los Tratados fundacionales por los Esta dos que las crearon. Como es conocido, la diferencia con otras organizaciones interna cionales interestatales de cooperación reside en la supranacionalidad que se predica de las Comunidades. Las Comunidades no tienen, a diferencia de los Estados, una capacidad general, sino sólo las competencias que les son atribuidas en sus Tratados constitutivos. No obstante, lo que las distingue del resto de las organizacio nes internacionales es, precisamente, la ex tensión e intensidad de las competencias atribuidas que afectan a ámbitos tradicional mente reservados a la soberanía de los Esta dos 5 . Ello viene a suponer que, en la labor de unificación o integración, se produce una transferencia de poderes lo que sin duda pro duce tensiones entre los miembros y la propia organización 6 . La capacidad para concluir Tratados inter nacionales referidos a las materias que les competen es, pues, uno de los atributos que caracterizan la personalidad jurídica inter nacional de las Comunidades 7 . Dicha capaci dad de establecer vínculos contractuales con terceros Estados lo es en toda la extensión del ámbito de los objetivos definidos por el propio Tratado constitutivo. Lo primero que puede 66 ESTUDIOS 2 La primera precisión que debe hacerse al lector es que a continuación van a mezclarse los términos Comu- nidades Europeas (que se refiere a la CECA, CEEA y CEE), Comunidad Europea (que se refiere a la nueva de- nominación de la CEE) y Unión Europea (que tiene su fundamento de las Comunidades Europeas completadas con otras políticas y formas de cooperación, «para orga- nizar de modo coherente y solidario las relaciones entre los Estados miembros y sus pueblos»). En el actual estado de las cosas, y para el tema que nos ocupa, los más acer- tados desde el punto de vista terminológico serían los dos últimos. Debe recordarse no obstante, que el trabajo hace mención a normas, acuerdos o sentencias que fue- ron elaboradas, celebrados o dictadas, respectivamente, en momentos históricos en los que aún no se habían cambiado las denominaciones de la institución. Por lo que se recomienda que se tenga presente este dato. So- bre el tema, véase la muy aclaradora síntesis de MARTÍN REBOLLO, L., en su Estudio Preliminar a tales Tratados, re- cogido en el Compendio de Leyes Administrativas, Ed. Aranzadi, 1999, pág. 201 y sigs. 3 BOURRINET, J. y TORRELLI, M., en Les relationes exte- rieures de la CEE, PUF, Que sais-je?, Paris, 1992, pág. 4. 4 En cambio, la Unión Europea no goza de dicha ca- pacidad. 5 Como apunta, RODRÍGUEZ IGLESIAS, G.C., «La Cons- titución de la Comunidad Europea», Noticias CEE, nº 100, 1993, págs. 95 y 96. 6 Los Acuerdos de las Comunidades obligan tanto a las instituciones como a los Estados miembros, ello supo- ne que los Estados deben acatar y poner en práctica las disposiciones que se recojan en tales instrumentos; de hecho en la Sentencia de 26 de octubre de 1982, Asunto Kupferberg, 104/81, Rec. pág. 3641, señala que dicha obligación de los miembros no es sólo en relación de los terceros países u organizaciones, sino también y sobre todo respecto de la Comunidad que asume la responsa- bilidad de la correcta ejecución del Acuerdo. Una visión crítica de la cuestión puede verse en KAPTEYN, P.J., «Quel- ques réflections sur les effets des accords internationaux lian la Communauté dans l'ordre jurídique communautai- re», en AAVV, Hacia un nuevo orden internacional y euro- peo, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 1007 y sigs. 7 La cuestión de las relaciones exteriores no es más que el aspecto externo de la actividad encomendada a las Comunidades y el modo en que los efectos de esta actividad se manifiesta hacia el resto del mundo, como señala PESCATORE, P., en «Les relationes exteriéures des Communautés Européennes. Contribution à la doctrine de la personnalité des organisations internationales», R. des C., 1961-II, pág. 9. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 observarse respecto de dicha actividad exte rior europea es el problema que se produce a causa de la atribución de dichas competen cias, ya que la misma no ha sido tratada de forma homogénea ni con claridad en los dis tintos Tratados constitutivos de las Comuni dades. Aunque la idea que inicialmente se tiene es que la actividad exterior en el campo eco nómico corresponde a las Comunidades y a los Estados miembros y el resto de los aspec tos o campos continúan siendo competencia de los Estados, la división no es tan sencilla en la medida en que el TJCE en diferentes pronunciamientos ha señalado la «vis atracti va» de la actividad exterior comunitaria por la que se han ampliado en modo considerable sus competencias en esta materia. Las relaciones exteriores comunitarias o, dicho de otro modo, el derecho de negociar de las Comunidades con terceros Estados y con otros sujetos internacionales, encuentran su fundamento en un conjunto de competencias que se han ido conformando, paulatina y pro gresivamente, como ha señalado la doctrina 8 , a través de tres cauces distintos: la atribu ción expresa de competencias; la atribución implícita de competencias y las llamadas competencias «subsidiarias» (procedimiento del art. 235 del Tratado de la CE, actualmen te art. 308 TUE). Respecto de la atribución expresa de com petencias debe de señalarse que son muchas las disposiciones en las que se atribuyen com petencias a la Comunidad 9 . Respecto del tema que nos incumbe, la actuación exterior de la Comunidad que afecte a la materia de Se guridad Social puede venir en acuerdos de coo peración al desarrollo o en los de asociación con terceros Estados o con organizaciones interna cionales. En algunos acuerdos comerciales, como se verá posteriormente, pueden incluir se algunas cláusulas, que pueden afectar a las políticas sociales. Otras competencias en política exterior les vienen dadas a las Comunidades de forma implícita. La doctrina del TJCE, emanada tanto de Sentencias como de Dictámenes 10 , de forma resumida, apunta que la atribución de competencias exteriores también pueden encontrar su fundamento en el propio siste ma comunitario, incluyendo actos adoptados en el marco de las disposiciones del Tratado por las Instituciones de la Comunidad. Ello supone que la atribución de competencias en política exterior proviene de las obligaciones y de los poderes que el propio Derecho comu nitario ha atribuido a las Instituciones comu nitarias. En materias en las que haya una atribución de competencias internas a las Co munidades, para evitar que los Estados miembros a través de sus políticas exteriores puedan afectar alterar, o vulnerar el alcance de la competencia interna atribuida, se produce un efecto reflejo por el que, consecuentemente, se conceden competencias externas para la rea lización o consecución del objetivo comunitario en cuestión aunque no existiera una disposición expresa al efecto. Ciertamente, en la doctrina se ha producido un cambio sustancial en los esquemas tradicionales que distinguían la política exterior por los actos externos; ahora se afirma que las políticas exteriores e inte riores son actividades vinculadas, comple mentarias e interdependientes 11 . 67 8 Como señala ISAAC, G., en su Manual de Derecho Co- munitario General, Ariel, Barcelona, 1991, págs. 95 y sigs. 9 Además de la más conocida que es la política co- mercial común, y que es la base de la mayoría de los acuerdos internacionales suscritos por las Comunidades con terceros Estados, pueden observarse: relaciones o aso- ciación con países y territorios de ultramar; relaciones con otras organizaciones internacionales; asociación con terce- ros Estados; investigación y desarrollo; medio ambiente; educación, formación profesional y juventud; unión eco- nómica y monetaria; cooperación al desarrollo. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS 10 Entre otros, Asunto AETR, de 31-3-71, 22/70, Rec. pág. 274 y sigs; Asunto Kramer y otros, de 14-7-76, Acumulados 3,4 y 6/76, Rec. pág. 1311 y sigs; en el Dic- tamen 1/76 de 26-4-77, Rec. pág. 755 y sigs; y Dicta- men 2/91 de 19-3-93, Rec. pág. 1061 y sigs. 11 Como señala ROBLES CARRILLO, «sobre la base de la interdependencia y la complementariedad entre polí- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Por último, a través del cauce del art. 235 (actual art. 308 TUE) se atribuye al Consejo de la Comunidad adoptar disposiciones inclu so en el ámbito de las relaciones exteriores. La combinación de este precepto con otros del Tratado constitutivo ha creado el marco de celebración de actos externos; entre los más usuales se encuentran los acuerdos preferen ciales o de cooperación comercial, económica o técnica o los relativos al establecimiento de relaciones con otras organizaciones interna cionales. Esta vía ha sido utilizada por el Consejo de forma amplia incluso en situacio nes en las que tenía un cauce más apropiado, por ello el TJCE ha tenido que corregir esta situación 12 . 1.2. Los distintos tipos de Acuerdos o instrumentos para la cooperación La mayor parte de la actuación exterior de las Comunidades se ha encauzado a través de la llamada Cooperación Política Europea que puede definirse como «el conjunto de activi dades que realicen los [Quince] con la finali dad de llevar a buen término una política exterior europea» 13 . Las cláusulas que se refieren a la protec ción social y a la Seguridad Social de los tra bajadores migrantes se recogen en distintos tipos de instrumentos. Así, las preocupacio nes sociales de la Comunidad o de las Comu nidades en el plano de las relaciones con terceros Estados han sido desarrolladas a través de instrumentos basados en su propia competencia expresa y cuya tipología varía según el lugar y momento histórico en el que nos encontremos. Dentro del amplio conjunto de Convenios o Acuerdos internacionales fir mados por la Comunidad desde sus inicios han de destacarse los de asociación y los de cooperación al desarrollo ya que constituyen los mecanismos a través de los cuales la Co munidad organiza sus relaciones exteriores con países menos favorecidos. Junto a ellos, de forma marginal, algunos acuerdos comer ciales también recogen aspectos sociales. Los Acuerdos de asociación suponen el establecimiento de vínculos entre la Comu nidad y terceros Estados que conlleven dere chos y obligaciones, acciones comunes y procedimientos particulares, privilegiando a dichos países al permitirles participar, aunque sea parcialmente, en el régimen comunitario, de conformidad con lo establecido en el art. 238 del TCEE (en la actualidad, art. 310 TUE). A través de la asociación la Comunidad se propu so bien organizar de forma provisional sus rela ciones con ciertos Estados europeos candidatos a la adhesión, pero que en tal momento aún no se encontraban preparados para ello; bien comunitarizar los lazos preferenciales que ciertos Estados miembros mantenían con determinados países subdesarrollados (colonias, protectorados, etc, en general los lla mados territorios de ultramar) 14 . No obstante, el dictado de este artículo es lo suficientemen te amplio como para dejar que la Comisión a la hora de negociar, de conformidad con las directrices dadas por el Consejo, module el contenido de los Acuerdos de asociación. La 68 ESTUDIOS tica exterior y política interna, es posible caracterizar sus relaciones como un proceso de ósmosis en el que la in- cidencia de cada uno de los polos respecto del otro plantea una problemática diferente», en El control de la política exterior por el Parlamento Europeo, Cuadernos de Estudios Europeos, Civitas y Fundación Universidad- Empresa, Madrid, 1994, pág. 72. 12 Como señala MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUE- RAS, D., en Instituciones y Derecho de la Unión Europea, MC Graw Hill, Col. Ciencias Jurídicas, Madrid, 1996, pág. 641, la restricción del cauce proporcionado por el art. 235 viene dada por la ST TJCE de 26-3-87, «Prefe- rencias arancelarias generalizadas», 45/86, Rec. pág. 1520 o por el Dictamen 2/94 de 28-3-94. 13 Como recuerda FERNÁNDEZ LIESA, C.R., en Las ba- ses de la política exterior europea, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 25. La corrección encorchetada es nuestra, conse- cuencia de la ampliación de miembros realizada con posterioridad a la edición manejada. 14 Sobre la cuestión de la asociación y de la coope- ración al desarrollo puede verse: Las relaciones de coo- peración para el desarrollo CEE-Estados ACP, de SOBRINO HEREDIA, J.M., Univ. Santiago de Compostela, 1985, págs.73 y sigs. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 disparidad puede ser tan grande entre unos y otros que se abre un abanico de posibilidades que va, por un lado, desde la configuración de Acuerdos de asociación como si fuesen trata dos de adhesión y, por otro, hasta la creación de Acuerdos de asociación puramente comer ciales 15 . El grado en el que se encuentren de penderá, sobre todo, de los intereses políticos, comerciales o estratégicos que el Consejo ten ga con tales países. Por su parte, los Acuerdos comerciales son la consecuencia de la aplicación de la política comercial común que aúna y desarrolla las políticas comerciales de los miembros. En los mismos se tratan cuestiones no sólo relativas a la exportación e importación de productos y a las políticas arancelarias respectivas, sino que también, entre otras muchas cuestiones, se adoptan medidas de protección comercial en caso de dumping y de subvenciones. En los mismos pueden encontrarse, o deducirse, al gunas cuestiones sociales que pueden intere sarnos. Junto a estos dos tipos de Acuerdos se en cuentran los Acuerdos de cooperación al desa rrollo 16 . Se trata de un híbrido entre los dos anteriores ya que, además de estrechar las relaciones económicas entre las Comunida des y los Estados terceros, se procura con los mismos el desarrollo económico y social de es tos países, hayan o no estado vinculados his tóricamente a los Estados miembros 17 . La actuación de la Comunidad en tal ámbito ha creado en más de una ocasión tensiones a causa de los lazos que unían a cada miembro con los países terceros. Fue a partir de los años 70, con la adopción de Naciones Unidas de textos relativos al desarrollo internacio nal, cuando la Comunidad en bloque se vio le gitimada e impulsada para actuar en el plano internacional cooperando solidariamente al desarrollo de países del llamado tercer mun do. Los Acuerdos de cooperación al desarrollo no son una forma de caridad internacional como los típicos de ayuda y asistencia al desa rrollo que se han registrado en la práctica in ternacional 18 ; antes al contrario, la cooperación al desarrollo «viene caracterizada por el he cho de que ambas partes trabajan en una misma empresa común, el desarrollo, empre sa en la que se pretende respetar la igualdad jurídica del interlocutor» 19 . Con el Tratado de la Unión Europea esta labor se ha encau zado en el art. 130 (U, V, X e Y 20 ). En concre to, el primero de ellos señala que los fines y objetivos de la política comunitaria de coope ración al desarrollo suponen la consecución de una serie de logros: la consolidación y desa rrollo de la democracia y del Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos y a las li bertades fundamentales; el desarrollo económi co y social duradero de los países en desarrollo y, particularmente, de los más desfavoreci 69 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS 15 En sentido parecido, SACLE, A., en «L'asigsociation dans le traité de Rome», Revue Trimmestrielle de Droit Eu- ropéenne, vol. I, 1968, pág. 16 y sigs. MACLEOD, HENDRY y HYETT, The external relations of the European Communi- ties, Clarendon Presigs, Oxford, 1996, pág. 372, han cla- sificado los Acuerdos de asociación en cuatro modelos: asociación como postura previa a la adhesión; asociación de países del Espacio Económico Europeo; asociación como un tipo especial de cooperación al desarrollo; y, por último, asociación de países que forman parte de la política comunitaria respecto de la cuenca mediterrá- nea. 16 Realmente, los primeros Acuerdos cuyo objetivo era la consecución de un mayor nivel en las economías y avanzar en las cuestiones sociales se adoptaron bajo la fórmula de Acuerdos de asociación; posteriormente, es- tos acuerdos cambiaron su denominación por los de «cooperación al desarrollo» que mantienen no sólo su misma estructura jurídica sino también la misma filoso- fía. 17 Véase sobre el tema, entre otros, ABELLÁN HONRU- BIA, A., «Las relaciones entre las Comunidades Europeas y los países en desarrollo», en El Derecho de la Comuni- dad Europea, UIMP, Madrid, 182, pág. 73 y sigs Coor. Diez de Velasco Vallejo, M. 18 Se trata de Acuerdos por los cuales los países ricos unilateralmente ayudan a los países en vías de desarrollo que se lo soliciten. 19 Como señala SOBRINO HEREDIA, J.M., op. cit., pág. 59. 20 En la versión consolidada del Tratado de Ams- terdam tal artículo ha pasado a ser los números 177 a 181. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 dos; la inserción progresiva de tales países en la economía mundial; y la lucha contra la po breza en los países en desarrollo 21 . Pues bien, este último tipo de Acuerdos, los de cooperación, son los que, con más frecuencia en el momento actual, recogen cláusulas referi das a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores. Y es que los mismos se establecen y sirven, en principio y aunque sólo sea como un deseo o demostración de buena voluntad comu nitaria, para ayudar a los países en vías de desarrollo a despojarse de su pobreza procu rando el desarrollo económico y social. De he cho, dentro del Derecho internacional los autores han configurado una nueva rama, «el Derecho Internacional del Desarrollo», a tra vés de la cual se pretende la disminución de las desigualdades de los niveles económicos y sociales entre los Estados, contemplando un deber de ayuda por parte de los países desa rrollados en favor de las naciones más desfa vorecidas, una especie de distribución de la riqueza a nivel mundial, especialmente de norte a sur 22 . 2. EN ESPECIAL, LOS ACUERDOS QUE DE FORMAEXPRESAY DIRECTASE REFIEREN A CUESTIONES DE SEGURIDAD SOCIAL 23 Centrándonos ya en el objeto de este tra bajo, en este epígrafe van a ser analizados los Acuerdos internacionales de la Comunidad en los que de forma específica, exclusiva o no, se pretende la regulación de las cuestiones referidas a la mano de obra, entre ellas, la coordinación de las legislaciones de Seguri dad Social para la consecución de la protec ción de los migrantes. No obstante, de forma previa, deben de hacerse tres apreciaciones de interés: a) En principio, los Reglamentos comuni tarios en materia de Seguridad Social de los trabajadores migrantes establecen su campo de aplicación subjetivo atendiendo, como apunta el art. 2 del Reglamento 1408/71, a los trabaja dores nacionales de los Estados miembros o a los apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros. En sentido contrario, se entiende que los Re glamentos comunitarios en materia de Segu ridad Social de los migrantes no afectan a los nacionales de terceros Estados 24 . Aunque es posible que, mediante un Acuerdo de coopera ción de la Comunidad con un tercer Estado u Organización, se incluyan como sujetos prote gidos a efectos de aplicación de los Reglamen tos comunitarios a nacionales de países no comunitarios. b) Junto a los Acuerdos que van a ser analizados hay otros muchos que incluyen cuestiones sociales y que, en algún caso, com prometen a los firmantes no comunitarios a adoptar una política social mínima 25 , aun 70 ESTUDIOS 21 Sobre la cuestión, véase, por todos, MANGAS MAR- TÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., op. cit., en especial, págs. 665 y sigs. 22 Como señala, REMIRO BROTONS, A., en su Derecho In- ternacional Publico, vol. I, Tecnos, Madrid, 1983, pág. 296. 23 Sobre el tema puede verse, sobre todo, European Social Security Law and third country national, Dir. JO- RENS, Y. y SCHULTE, B., Ed. Keure/Max-Planck-Institut, Bruxelles, 1998 y I lavoratori extracomunitari, de ADI- NOLFI, A., págs. 270 a 277 y 294 y sigs, Ed. Il Mulino, Bolonia, 1992. Por parte de la doctrina española, «La Seguridad Social de los migrantes no comunitarios que trabajan en la Comunidad Europea», GONZÁLEZ-SANCHO LÓPEZ, E., en Revista de Trabajo y Seguridad Social, ene- ro-marzo, 1993, pág. 155 y sigs. 24 Como se indica en la STJCE de 2-8-1993, 133/93, Asunto Grana-Novoa, dentro del concepto de «legisla- ción» establecido por los Reglamentos coordinadores de Seguridad Social, «no [se] incluye las disposiciones de Convenios internacionales de Seguridad Social celebra- dos entre un solo Estado miembro y un tercer Estado. Esta interpretación no queda debilitada por el hecho de que dichos Convenios hayan quedado integrados, con rango de ley, en el ordenamiento jurídico interno del Es- tado miembro interesado». 25 Sobre el tema, puede consultarse mi Tesis Docto- ral denominada La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario, de próxima pu- blicación. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 que los excluimos del presente trabajo por no referirse específicamente a la Seguridad So cial de los migrantes. c) Además, hay que apuntar que las rela ciones con los países terceros no tienen por qué ser idénticas para todos, y eso es así por que «no hay en el Tratado ningún principio general que obligue a la Comunidad, en sus relaciones exteriores, a conceder a todos los efectos un trato igual a los diferentes países terceros» 26 . Ello supone observar una varie dad importante respecto del trato mantenido con tales países. No obstante, las Comunida des han procurado mantener un trato similar respecto de países que se encontraran en la misma zona geográfica, lo que puede ayudar a simplificar el asunto. 2.1. Con organizaciones internacionales regionales a) Con los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) El Consejo y la Comisión de las Comuni dades Europeas adoptaron el 13 de diciembre de 1993 27 una decisión conjunta relativa a la celebración del Acuerdo sobre el Espacio Eco nómico Europeo entre las Comunidades y sus Estados miembros, de una parte, y, de otra, Austria, Finlandia, Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suecia y Suiza. A través de dicho Acuerdo se pretende la creación del llamado «Espacio Económico Euro peo» (EEE), para ello se establecen como objeti vos las cuatro libertades fundamentales que también fundan los Tratados constitutivos de las Comunidades: circulación de mercancías; de servicios; de capitales y de personas 28 . En el texto del Acuerdo de creación del EEE se recogen, en varios capítulos, en espe cial, el primero de la Parte V, cuestiones de política social. Respecto de la protección en materia de Seguridad Social de los migran tes, sin duda, el que más nos interesa es el Capítulo I de la Parte III, sobre libre circula ción de personas, servicios y capitales. Se asegura la libre circulación de los trabajado res, por cuenta ajena o propia, entre los Esta dos miembros de las Comunidades y de la AELC; ello conlleva la abolición de toda dis criminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros de ambas con respecto al empleo, retribuciones y demás condiciones de trabajo. Específicamente, son cláusulas que se ob servan con cierta habitualidad en los acuer dos firmados por la Comunidad con terceros, las que se refieren a la toma en consideración de hechos ocurridos en dichos países y las que suprimen las «cláusulas de territorialidad de las prestaciones de Seguridad Social» 29 . Por ello, el art. 29 señala que, para hacer posible la libre circulación de trabajadores por cuen ta propia o ajena, las partes asegurarán a ta les trabajadores y a sus derechohabientes de un lado, la totalización, esto es, la acumula ción de todos los períodos tomados en conside ración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las pres taciones sociales así como para el cálculo de la mismas. Y, de otro lado, la exportación de pres taciones, que supone el pago de prestaciones a las personas que residan en los territorios de las partes contratantes. Como se sabe, algunos de los países afecta dos por este Acuerdo se han adherido posterior mente a las Comunidades (Austria, Suecia y Finlandia) por lo que para los mismos se aplica rán de forma directa, por imperio de los Tra tados constitutivos y no por los compromisos 71 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS 26 Como se recuerda en la sentencia del TJCE, de 28 de octubre de 1982, Asunto 52/81, Rec. 1982, pág. 3745. 27 DOCE L 1, de 3-1-1994, pág. 1. Se trataba de poner en marcha un Acuerdo que previamente había sido firmado en Oporto, el 2 de mayo de 1992. 28 Como se apunta en su art. 1, aps. 1 y 2. 29 Como las denominan, por todos, MUCH, W. y SÉ- CHÉ, J-C., en «Les droits de l'etranger dans les Commu- nautes Europeenes», Cahiers Droit Europeenne nº 2, 1975, pág. 262. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 exteriores de las Comunidades, los Regla mentos comunitarios. Respecto del resto de los países, debe de señalarse que el período transitorio para la aplicación efectiva de la li bertad de circulación para Suiza y Liechtens tein terminó el 1 de enero 1998. Además, para los períodos transitorios se establecie ron medidas de Seguridad Social, sobre todo para la protección por desempleo de los tra bajadores de temporada 30 . Junto a todo ello, resulta fundamental res pecto del tema que nos ocupa el Anexo VI re lativo a la Seguridad Social. En este se establece la aplicación de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 a los países de la EEE, seña lando además las particularidades de aplica ción del mismo respecto a los Estados de la AELC, aunque nos encontremos en un perío do transitorio. Se sigue para ello el mismo es quema que en los Anexos a los Reglamentos comunitarios citados (campo de aplicación per sonal; regímenes de trabajadores por cuenta propia o de prestaciones no contributivas espe ciales excluidas; disposiciones de Convenios de Seguridad Social que siguen siendo aplica bles; modalidades particulares de aplicación de la legislación de ciertos Estados miem bros; o casos en los que una persona está so metida simultáneamente a la legislación de dos Estados miembros). Debe de recordarse, por último, que el acuerdo que crea el Espacio Económico Euro peo constituye un Comité Mixto que dinami za y «da vida» al Acuerdo, al permitirse que por dicho Comité se interprete y ajuste el contenido acordado a los problemas que en la práctica in ternacional vayan descubriéndose 31 . En ese sentido, puede observarse respecto de la ma teria que nos ocupa cómo el citado Comité ha adoptado diversas Decisiones que afectan al Anexo VI que es el que se refiere a la Seguri dad Social de los migrantes que se desplacen por los territorios de los Estados miembros del EEE. La mayoría de estas modificaciones al Anexo VI se producen para adecuar o adap tar las legislaciones de los Estados de la AELC a los Reglamentos comunitarios por lo que se suelen añadir al citado Anexo nuevas estipulaciones con el objeto de conseguir una aplicación ágil y sin complicaciones 32 . b) Con los países de la Asociación de África, Caribe y Pacífico (ACP) El 25 de febrero de 1991, el Consejo y la Comisión adoptaron una Decisión relativa a la celebración del Convenio ACPCEE 33 . No se trata de un Convenio novedoso ya que con esta organización ya se habían celebrado va rios (los iniciales en Yaundé), y el que nos re ferimos ocupa el cuarto de la serie. 72 ESTUDIOS 30 Vid. Protocolos n os 15 y 16. 31 Es norma común que cualquier Acuerdo, de aso- ciación, de cooperación para el desarrollo, comercial, etc., contenga la creación de una Comisión Mixta o un Consejo de Asociación o de Cooperación que resuelva los problemas de aplicación o interpretación del Acuer- do en cuestión, e incluso a un órgano jurisdiccional. Res- pecto del Proyecto Acuerdo de creación del EEE, el TJCE en su Dictamen 1/91, (Rec. pág. I-6079) señaló que «la competencia de la Comunidad en materia de relaciones internacionales y su capacidad para celebrar Acuerdos internacionales implica, necesariamente, la facultad de someterse a las resoluciones de un órgano jurisdiccional creado o designado en virtud de tales Acuerdos, por lo que a la interpretación y a la aplicación de sus disposi- ciones se refiere». En general y sobre el tema puede verse: «Los procedimientos de solución de diferencias previstos en los Acuerdos celebrados por la Comuni- dad», de SOBRINO HEREDIA, J.M., en Hacia un nuevo or- den internacional y europeo. Estudios en Homenaje al Profesor Díez de Velasco, AAVV, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 1221 y sigs. 32 Entre ellas encontramos: Decisión nº 7/94, de 21 de marzo, DOCE L 160, de 28 de junio de 1994; Deci- sión nº 24/94, de 2 de diciembre, DOCE L 339, de 29 de diciembre de 1994; Decisión nº 1/95 DOCE L 86, de 10 de abril de 1995; Decisión nº 49/95 de 22 de junio, DOCE L 30, de 8 de febrero de 1996; Decisión nº 1/96 de 26 de enero, DOCE L 90, de 11 de abril de 1996; Decisión nº 11/96, de 12 de marzo, DOCE L 124, de 23 de mayo de 1996; y Decisión nº 25/96, DOCE L 186, de 25 de mayo de 1996. 33 En el DOCE L 229, de 17 de agosto de 1991, se recoge dicha Decisión por la que se decide poner en marcha el Acuerdo entre CEE y ACP celebrado en Lomé, el 15 de diciembre de 1989. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 En el capítulo primero se recogen los obje tivos y principios de la cooperación; el princi pal es promover y acelerar el desarrollo económico, cultural y social de los Estados de la ACP y profundizar y diversificar sus rela ciones con espíritu de solidaridad y de interés mutuo. Se trata de reconocer los problemas que conlleva el desequilibrio entre países de sarrollados y en vías de desarrollo producido por la desigual distribución de la riqueza. Por ello, la cooperación apoyará los esfuerzos de los Estados ACP para conseguir un desarrollo global, autónomo y autosostenido con objeto de promover el progreso social, cultural y eco nómico de los mismos y el bienestar de sus poblaciones, a través de la satisfacción de sus necesidades fundamentales. Pero sin duda el art. 5 es el más significa tivo respecto a la cuestión de la protección so cial de las personas. En el mismo se establece que la políticas de desarrollo y de cooperación se habrán de vincular al respeto y disfrute de los derechos y libertades fundamentales del hombre; entendiéndose como tales los dere chos civiles y políticos y los económicos, socia les y culturales, además de políticas que erradiquen los tratos discriminatorios. Respecto de los derechos económicos, so ciales y culturales, la consecución de los mis mos se hará a través de la supresión de obstáculos que impidan el desarrollo de la dignidad y bienestar de las personas, procu rando eliminar las causas de situaciones de miseria indignas de la condición humana y de desigualdades económicas y sociales profun das. La erradicacion de cualquier forma de dis criminación basada en la etnia, origen, raza, nacionalidad, color, sexo, lengua, religión o en otras causas, llega al terreno sociolaboral. Así, se indica en el texto que «los Estados miembros de la Comunidad (y/o, en su caso, la propia Comunidad) y los Estados ACP continuarán velando, en el marco de las medidas jurídicas o administrativas que hayan adoptado o que adopten, por que los trabajadores migrantes, los estudiantes y otros nacionales extranjeros que se encuentren legalmente en su territorio no sean objeto de discriminación alguna ... en particular por lo que respecta al alojamiento, la educación, la sanidad, los demás servicios sociales y el trabajo». Consecuencia de este precepto es, sin duda, el desarrollo del Anexo VI, en el que, en primer lugar, se reconocerá a los trabajadores por cuenta ajena o asalariados la igualdad de trato, o ausencia de discriminación, respecto de las condiciones de trabajo y remuneración. Por otro lado, la igualdad de trato deberá de darse a tales trabajadores, evidentemente siempre que ejerzan legalmente una actividad asalariada 34 , y a los miembros de sus familias que convivan con ellos, respecto de las prestaciones de Seguri dad Social «ligadas al empleo». Ello no quiere decir, en modo alguno, que se reconozca la liber tad de circulación de los mismos. La igualdad de trato procederá en la medida en que su es tancia, residencia y ejercicio de la relación la boral en el territorio de un Estado lo sea con el permiso correspondiente de la o las Admi nistraciones competentes. La igualdad de trato debe entenderse res pecto no sólo de las legislaciones nacionales de Seguridad Social sino también respecto de los Reglamentos comunitarios aplicables (al menos, respecto de las prestaciones ligadas al empleo y no las obtenidas por la simple resi dencia) 35 . Y ello debe de ser así porque la igualdad de trato es insuficiente para cubrir las necesidades de los trabajadores migran tes. Es necesario que, junto a tal principio, se apliquen los mecanismos de conservación de los derechos adquiridos o en curso de adquisi 73 34 Evidentemente, con tal redacción deben de ser excluidos los trabajadores por cuenta propia. Y también las prestaciones no contributivas. 35 VOIRIN, M., en contra de esta tesis, señalaba: «Consequently, all that is provided is equality of treat- ment for the application of certain social security legisla- tions but not for extension of the personal scope of the Community regulations», en «What kind of Community measures for 1993?», ISSR nº 1-2, 1991, págs. 53 y 54. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ción que se establecen en los citados Regla mentos, especialmente en el 1408/71 36 . En los supuestos en que los Estados miem bros de las Comunidades y los de la ACP hayan firmado algún Convenio bilateral quedarán sustituidos por el Acuerdo que analizamos, a excepción de los casos en los que los derechos y obligaciones establecidos en los mismos confi guren un régimen más favorable para los tra bajadores. La importancia de este Acuerdo reside so bre todo en la multitud de países 37 que se ven afectados por este Anexo y respecto de los cuales y de sus trabajadores emigrantes, al menos por lo que a España se refiere, no se contemplaba ningún tipo de protección, ya que ni se habían suscrito Convenios bilatera les con los mismos ni, por supuesto, existía ningún Convenio de la OIT que nos obligara (a excepción de la protección por maternidad o por contingencias profesionales) a protegerlos. Su cobertura se ceñía a lo que la reciprocidad permitiera (en la mayoría de los supuestos, nada). 2.2. Con Estados 38 a) San Marino El Acuerdo fue firmado entre la Comuni dad Económica Europea y la República de San Marino el 16121991 39 . Lo primero que debe de advertirse es que no existe libertad de circulación; serán los Estados los que, en virtud de sus competencias internas referi das a la entrada y permanencia en sus terri torios, determinen la procedencia de la misma para ejercer una relación laboral por parte de un trabajador y también la de los miembros de su familia. Este Acuerdo establece en su arts. 20 y 21 la igualdad de trato o ausencia de discrimina ción basada en la nacionalidad, respecto de las condiciones de trabajo y remuneración. Y también respecto de las prestaciones de Se guridad Social para los trabajadores y los miembros de su familia que convivan con él, en relación a los nacionales de los Estados en los que estén empleados. Para la consecución de este objetivo se acompañan una serie de medidas: --- La totalización de los períodos de se guro, de empleo o de residencia cubier tos en los distintos Estados para las prestaciones de asistencia sanitaria (para ellos y para los miembros de sus familias) y para las pensiones o rentas de vejez, defunción e invalidez 40 . 74 36 Otras tres razones de peso da GONZÁLEZ-SANCHO LÓPEZ, E.: El principio esté enunciado sin cláusula expre- sa que lo limite; no hay motivos de fondo, en la medida que tales trabajadores cotizan y pagan impuestos, que justifique la exclusión de los trabajadores migrantes de un tercer país al ámbito personal del Reglamento 1408/71; y, por último, que al tratarse de una obligación comuni- taria, afecta a la Comunidad en su conjunto. En «La Se- guridad Social de los migrantes no comunitarios que trabajan en Europa», cit., pág. 161 y 162. 37 Son 70 países: Angola; Antigua y Barbuda; Baha- mas; Barbados; Belice; Benin; Bostwana; Burkina Faso; Burundi; Cabo Verde; Camerún; Chad; Comoras; Con- go; Côte D'ivoire; Djibouti; Dominica; República Domi- nicana; Eritrea; Etiopía; Fidji; Gabón; Gambia; Ghana; Granada; Guinea; Guinea-Bisigsau; Guinea Ecuatorial; Guyana; Haití; Islas Marshall; Jamaica; Kenia; Kiribati; Lesotho; Liberia; Madagascar; Malaui; Mali; Mauricio; Mauritania; Mozambique; Níger; Nigeria; Nueva Gui- nea; Ruanda; Saint Kitts y Nevis; Islas Salomón; Samoa Occidental; Santa Lucía; Santo Tomé y Príncipe; San Vi- cente y Granadinas; Senegal; Seychelles; Sierra Leona; Somalia; Sudán; Suriname; Suazilandia; Tanzania; Togo; Tonga; Trinidad y Tobago; Tuvalu; Uganda; Vanuatu; Zaire; Zambia y Zimbabue. 38 La Comunidad tenía firmado con Yugoslavia un Acuerdo de Cooperación en el que se establecía la igual- dad de trato respecto de las prestaciones de Seguridad Social y otras medidas relativas a prestaciones familiares y totalización de períodos y exportación de prestaciones. No hacemos mención al mismo en la medida en que, como se dijo anteriormente, a consecuencia de las Reso- luciones de Naciones Unidas, respecto de la contienda balcánica, fue denunciado por la Comunidad. 39 El texto que hemos utilizado es el recogido en la Propuesta de Decisión del Consejo (91/C 302/15) DOCE C 302, de 22 de noviembre de 1991. 40 La totalización se aplicará a las carreras de seguro, empleo o residencia efectuadas en San Marino por los ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 --- Por otro lado, tales trabajadores se be neficiarán de las prestaciones familia res con respecto a los miembros de sus familias que residan en territorio de la Comunidad. --- Por último, se establece la exportación de determinadas prestaciones: pensio nes o rentas de vejez; de defunción y de accidente de trabajo o enfermedad profesional, así como de invalidez, en caso de contingencias profesionales. Dos cuestiones a añadir: la primera es que los principios o reglas señaladas anterior mente sólo se aplicarán en la medida y modo en que se señale por el Comité de Coopera ción. La segunda es que las disposiciones que adopte dicho Comité no podrán perjudicar a los derechos y obligaciones que resulten de Acuerdos bilaterales suscritos entre los Esta dos miembros y San Marino, siempre que és tos prevean un régimen más favorable para los sujetos protegidos. b) Países de Europa central y oriental En este apartado vamos a distinguir dos grupos: los países colindantes con las repúbli cas soviéticas, esto es, los que han estado has ta épocas recientes en el llamado «cinturón soviético». El otro grupo lo forman los Esta dos que, tras la desintegración de la URSS, han salido a la escena internacional como nuevos sujetos de Derecho internacional. b.1. Países que han pertenecido al llamado «cinturón soviético» Dentro de este grupo, como se ha anuncia do, van a incluirse una serie de Estados que hasta el desmantelamiento del muro de Ber lín se encontraban en lo que se llamaba la «órbita soviética». Las Comunidades ya desde 1991 comenzaron a establecer relaciones co merciales con varios de ellos 41 . Pero no sólo relaciones comerciales ya, que en las mismas fechas comenzó a estudiarse la celebración de Tratados de asociación con dos Estados (Polo nia y Hungría). No obstante, no es hasta los meses de di ciembre de 1993 y de 1994 cuando se publican las Decisiones del Consejo y de la Comisión relativas a la asociación con las Comunida des Europeas de Hungría; Polonia 42 ; Ruma nía; Bulgaria; República Checa y República Eslovaca 43 . El hecho de que los hayamos agrupado es, más que por una cuestión geográfica, por una cuestión de identidad en todos ellos de las cláusulas que recogen referidas a las cuestio nes sociales. La única diferencia radica en que los Convenios firmados con Hungría y Polonia no recogen dentro de su título segun do, al establecer los principios generales, que el respeto de los principios democráticos y de los Derechos humanos establecidos por el Acta final de Helsinki y la Carta de París para una nueva Europa inspirarían las políti 75 Estados miembros de las Comunidades. En cambio, San Marino no queda obligada a totalizar los períodos en cuestión efectuados en territorio comunitario (art. 21.5). 41 En los DOCE L 114, 115 y 116, de 30 de abril de 1992, se recogen las Decisiones del Consejo de 25 de fe- brero de 1992 por la cuales se celebraron los primeros acuerdos comerciales entre las Comunidades y Polonia, República Federativa Checa y Eslovaca y Hungría. Son los tres primeros acuerdos que supondrían el paso inicial al acercamiento integral (a través de una futura asocia- ción) de tales países con las Comunidades y la apertura a otros países de la zona. También, por esas fechas, el Co- mité consultivo de la CECA emitió la Resolución 91/ C 197/03 de 7-6-91 (DOCE C 197, de 1991), por la que se apoya la política de la Comisión en relación con tales países «en la fase actual de transformación y transición de un sistema centralizado a un régimen de economía de mercado que tenga en cuenta los problemas socia- les». 42 En los DOCE L 347 y 348, de 31 de diciembre de 1993, se recogen las Decisiones del Consejo y de la Co- misión relativas a la celebración de Acuerdos de Asocia- ción con Hungría y Polonia, respectivamente. 43 En los DOCE L 357, 358, 359 y 360, de 19 de di- ciembre de 1994, se recogen las Decisiones del Consejo y de la Comisión relativas a la celebración de Acuerdos de Asociación con Rumanía, Bulgaria; República Eslova- ca y República Checa, respectivamente. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cas interior y exterior de las partes y consti tuyen elementos esenciales de la Asociación. Respecto de la cooperación en materia so cial, en todos los Acuerdos 44 se atiende a tres cuestiones: --- La primera se refiere a la salud y de la seguridad, para tales objetos la coope ración tendrá como objetivo mejorar el nivel de protección de la salud, tomando como referencia el nivel de protección existente en la Comunidad, particular mente a través de: prestaciones de asis tencia técnica; intercambio de expertos; cooperación entre las empresas y ope raciones de información y formación. --- La segunda es el empleo; así, la coope ración se centrará en: la organización del mercado laboral; los servicios de búsqueda de empleo y de orientación profesional; la planificación y reali zación de programas de reestructu ración regional y el fomento del desarrollo del empleo local. Para ello se realizarán estudios, se enviarán expertos y se adoptaran acciones de formación e información. --- Por último, respecto de la Seguridad Social, la cooperación procurará adap tar los regímenes de la Seguridad So cial en los Estados que se asocian a las Comunidades a la nueva situación económica y social, principalmente me diante el envío de expertos y la orga nización de acciones de información y formación 45 . A finales de 1995, se adoptaron Protocolos adicionales a todos los Acuerdos de Asocia ción a través de los cuales se permitía a los países asociados la participación en progra mas marco, programas específicos, proyectos u otras acciones de la Comunidad en una se rie de ámbitos dentro de los cuales se encon traba la política social y de sanidad 46 . La protección de los trabajadores migran tes se recoge en los Títulos IV de todos los Acuerdos de Asociación, denominados de for ma idéntica: «Circulación de trabajadores, derecho de establecimiento y prestación de servicios» 47 . En tales Acuerdos no se consagra el dere cho a la libre circulación de trabajadores. Se rán los Estados los que, en virtud de sus competencias internas referidas a la entra da y permanencia en sus territorios, deter minen la procedencia de la misma para ejercer una relación laboral por parte de un trabajador y también la de los miembros de su familia. Pues bien, los trabajadores nacionales de los países que se asocian que se encuentren contratados legalmente en el territorio de un Estado miembro, estarán libres de toda discri minación basada en la nacionalidad respecto de las condiciones de trabajo, remuneración o despido. En cambio, y refiriéndonos al campo espe cífico de la protección en materia de Seguri dad Social de los migrantes, no se establece la igualdad de trato de los trabajadores que se encuentren legalmente realizando un trabajo o residiendo legalmente en el país responsa 76 44 Art. 87 en los acuerdos con Polonia y Hungría; art. 88 en los celebrados con las Repúblicas Checa y Es- lovaca; y art. 89 en los concertados con Bulgaria y Ru- manía. 45 En el Capítulo I del Título IV, referido a la circula- ción de los trabajadores también se recoge este objetivo, señalándose que la Comunidad ofrecerá asistencia téc- nica para el establecimiento de un régimen de Seguri- dad Social adecuado. 46 Vid. DOCE L 317, de 30 de diciembre de 1995, donde se recogen las Decisiones 95/558 a 562 del Con- sejo y de la Comisión, referidos respectivamente a Bulga- ria, Hungría, Polonia, Rumanía y Rep. Checa. El de la Rep. Eslovaca se recoge en la Decisión 96/300 de 22 de abril de 1996, DOCE L 115, de 9 de mayo de 1996. 47 Titulo IV, Capítulo I: «Circulación de trabajadores» (Polonia y Hungría arts. 37 a 43, para el resto de países arts. 38 a 44) y Capítulo II: «Libertad de establecimiento» (Polonia y Hungría arts. 44 y siguientes, para el resto de países arts. 45 y siguientes). ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ble de las prestaciones. Habrá de acudirse a las legislaciones internas para ver si respecto de los extranjeros se contempla dicho princi pio a efectos de la obtención de prestaciones de la Seguridad Social. Sí parece claro, no obstante, que los migrantes nacionales de es tos Estados que se encuentren legalmente en el territorio afectado por el Acuerdo de Aso ciación o Cooperación deberán de poder acce der a las prestaciones de Seguridad Social, al menos a las citadas por el propio acuerdo, ya que los principios de conservación de dere chos implican, de un modo u otro, que el suje to está incluido en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social del país de inmi gración o destino. El objeto fundamental es, por otro lado, la coordinación de los regímenes de Seguridad Social para los trabajadores empleados u ocu pados legalmente en cualquiera de los terri torios y para los miembros de sus familias residentes legalmente en él, y sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado. La coordinación de las legisla ciones de Seguridad Social para la protección de los trabajadores migrantes se basa en tres ejes: --- El primero es el establecimiento del mecanismo de totalización de perío dos de seguro empleo o residencia completados por dichos trabajadores; así los períodos en cuestión cumplidos se sumarán para la obtención, de un lado, del derecho a la asistencia sani taria para el trabajador y su familia, y de otro lado, para la determinación de las pensiones o anualidades de jubila ción, invalidez y muerte. El problema es que, como en el caso de San Mari no, los Estados que se asocian, en cambio, no tienen la obligación de to talizar los períodos cumplidos en los distintos Estados miembros de las Co munidades, con lo que pueden darse situaciones en las cuales el trabajador puede quedar desprotegido o infrapro tegido. --- El segundo se refiere al «tímido» per miso de exportación de las prestacio nes adquiridas. Así, las pensiones o anualidades relativas a la jubilación, muerte, accidentes laborales o enfer medades profesionales, o a la invali dez derivadas de los mismos, con la excepción de las prestaciones no con tributivas, podrán transferirse libre mente según el porcentaje aplicado, en caso de haberlo, en virtud de la ley del Estado o de los Estados miembros deudores. --- Con el último de los ejes se pretende la protección familiar, por lo que los trabajadores podrán también recibir prestaciones por los miembros de sus familias residentes legalmente en el territorio donde el trabajador realiza su prestación de trabajo. No obstante, para conseguir tales objeti vos deberá esperarse a que los distintos Con sejos de Asociación dicten disposiciones apropiadas al respecto, tales normas no po drán afectar a los derechos u obligaciones de rivados de Acuerdos bilaterales firmados entre los distintos países que se asocian y los miembros de las Comunidades, cuando tales Acuerdos concedan un trato más favorable a los sujetos protegidos. En cambio, para los trabajadores por cuenta propia se establece, en el Capítulo II del Titulo IV de los distintos Acuerdos de Aso ciación con estos países, un trato no menos favorable que el concedido a sus propios nacio nales, pero en ningún momento se dice nada respecto de la protección en materia de Seguri dad Social de los trabajadores autónomos. Sólo haciendo una interpretación «in extenso», muy audaz y arriesgada, de esa igualdad de trato podríamos incluir a tales trabajadores en el campo de protección de la Seguridad Social del país donde se han establecido. Pero no pa rece que esa sea la interpretación más ade cuada, entre otras cosas porque si no existe igualdad para los trabajadores por cuenta 77 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ajena que han sido tradicionalmente los des tinatarios de los beneficios de los sistemas de Seguridad Social es difícil pensar que sí la habrá para los trabajadores autónomos. b.2. Países que se han configurado como sujetos del Derecho internacional tras la segregación de la antigua URSS Durante 1998 han sido publicados en el BOE Acuerdos de colaboración y cooperación entre las Comunidades Europeas y Estados nacidos de la desmembración de la antigua URSS: Estonia, Letonia, Lituania, Moldavia, Ucrania y Rusia 48 . Son Convenios tipo, como los celebrados con los países pertenecientes al grupo ante rior, en los que se recoge la necesidad de coor dinación de los sistemas de Seguridad Social entre tales Estados y los miembros de las Co munidades. Así, en los mismos, tras consagrar la igual dad de trato o la ausencia de discriminación en razón de la nacionalidad entre los nacionales de ambas partes en materia de condiciones de tra bajo, remuneración y despido 49 , se procura la coordinación de los sistemas de Seguridad Social para evitar la desprotección de los traba jadores migrantes 50 . En cambio, en materia de Seguridad Social, lo primero que se debe hacer constar, como hemos hecho anteriormente, es el «olvido» de la consagración de uno de los dos principios del Derecho internacional coordina dor: el de igualdad de trato. Nos remitimos a los comentarios hechos más arriba. En todo caso, las normas de Seguridad So cial establecidas por el propio Acuerdo de coo peración, o por otros acuerdos que se concluyan al amparo de los mismos, no po drán afectar a cualesquiera derechos y obli gaciones derivados de Acuerdos bilaterales cuando los mismos concedan un trato más fa vorable a los nacionales de ambas partes. Para la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social se establecen dos fórmu las. --- La primera se encuentra en los Con venios con Estonia, Letonia y Litua nia 51 . Éstos indican, respecto de los nacionales de tales Estados emplea dos legalmente en el territorio de la Comunidad, y de sus familiares resi dentes legalmente en dicho país, que los Estados comunitarios donde resi dan procurarán la conservación de los derechos adquiridos y en curso de ad quisición, al menos respecto de deter minadas prestaciones. Además, se otorga a las prestaciones familiares una regulación específica. Así, de un lado, y a efecto de realizar los derechos en curso de adquisición, los Estados comunitarios tomarán en cuenta todos los pe ríodos de seguro, empleo o residencia cumpli dos por dichos trabajadores en los diversos Estados miembros, sumándolos, a los efectos de determinar las pensiones y anualidades relativas a las contingencias de jubilación, in capacidad permanente y muerte, así como de la asistencia sanitaria para ellos y sus fami lias. De otro lado, a efecto de conservar los de rechos adquiridos, los países comunitarios permitirán la libre transferencia de las pen 78 48 Respectivamente en los BOE de: 6-3-98; 6-3- 1998; 11-3-98; 26-6-98; 30-1-98; y 8-5-98. 49 Como se indica en los Acuerdos celebrados con Estonia (art. 37); Letonia (art. 37); Lituania (art. 37); Mol- davia (art. 23); Rusia (art. 23) y Ucrania (art. 24). 50 Debemos de entender a éstos como trabajadores por cuenta ajena ya que en otros apartado se dispensa «un trato no menos favorable» en los casos de libertad de establecimiento. Esta libertad de establecimiento pa- rece que se encuentra más enfocada hacia las empresas como sociedades que hacia los empresarios como traba- jadores autónomos, tal interpretación lleva consigo la desprotección de los trabajadores autónomos. 51 Arts. 38 a 40, respectivamente, de los tres Acuer- dos. ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 siones relativas a contingencias profesionales y a las de jubilación, incapacidad permanente y muerte por contingencias comunes, excep ción hecha de las prestaciones no contributi vas, en virtud de la legislación de Estado o Estados miembros deudores. Ello viene a su poner, lógicamente, la posibilidad de exporta ción de las prestaciones citadas. Pero es que, además, y ello es un importante aspecto a te ner en cuenta, interpretado en sentido con trario, los trabajadores estones, letones y lituanos, cuando cumplan los requisitos opor tunos, tendrán derecho a prestaciones no con tributivas cuando se encuentren legalmente en territorio de la Comunidad. Por último, respecto de las prestaciones familiares, los trabajadores tendrán derecho a las mismas pero sólo para la cobertura de los miembros de su familia que residan legal mente junto con él en el territorio del Estado comunitario que las conceda. Por su parte, Estonia, Letonia y Lituania son responsables únicamente, a causa de su asociación a la Comunidad, de la conservación de los derechos adquiridos y de las prestaciones familiares a los nacionales de los países comu nitarios. Como se observa, las obligaciones para tales países son inferiores a las impuestas para los países comunitarios, la razón de ser de esta diferencia se encuentra, creemos, en el distinto desarrollo económico y social de las partes firmantes al haberse tenido en cuenta en la negociación las menores posibilidades de los países no comunitarios. --- La segunda de las fórmulas, recogida en los Convenios suscritos con Molda via, Rusia y Ucrania, supone que los Es tados deberán de celebrar Acuerdos para que los trabajadores nacionales 52 de ambas partes puedan verse cubiertos o protegidos por el Sistema de Seguri dad Social del país al que emigraron. Ello podría dar lugar a una malla de Convenios bilaterales, teniendo en cuenta el número de países comunita rios y el de Estados de éste ámbito con los que se ha suscrito un Acuerdo de cooperación o colaboración 53 . A diferencia de la primera de las fórmulas, la coordinación de legislaciones de Seguridad Social con Moldavia, Rusia y Ucrania no son un sistema de aplicación directo e inmediato sino que habrán de suscribir o celebrar acuer dos bilaterales o multilaterales «ad hoc» 54 con los países comunitarios para garantizar a los trabajadores de tales países, como mínimo dos cuestiones: la conservación de los dere chos adquiridos y en curso de adquisición. Por lo que se refiere a la conservación de los derechos en curso de adquisición, la misma deberá de conseguirse a través de la totaliza ción de períodos respecto de las prestaciones de asistencia sanitaria, jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia. En cambio, como es lógico, la conservación de los derechos adquiridos se producirá me diante la exportación o transferencia de pres taciones por contingencias profesionales o de las pensiones contributivas de jubilación, in capacidad permanente o muerte por contin gencias comunes. Ello viene a significar, en sentido contrario, que los trabajadores mol davos, rusos o ucranianos tendrán derecho a 79 52 No se dice nada al respecto de los familiares a su cargo, pero entendemos que la protección ha de ser ex- tensible a los mismos. 53 Como se observa, España ha suscrito reciente- mente Convenios con Rusia y Ucrania que se adecuan perfectamente a lo establecido en los respectivos Acuer- dos de cooperación. No obstante, no es probable que se produzca una «avalancha» de Convenios bilaterales ya que la tendencia en el ámbito internacional es establecer Convenios con Estados con los que se produzcan signifi- cativos movimientos migratorios. Si se observan con de- tenimiento, uno de los motivos por los que España suscribe los Convenios citados es la protección de los lla- mados «niños de la guerra», que fueron enviados duran- te la Guerra Civil española a Rusia para su exilio. 54 Estos Acuerdos especiales son también necesarios para que puedan protegerse del resto de las contingen- cias no citadas anteriormente a los trabajadores estonios, letonios o lituanos. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 prestaciones no contributivas cuando se en cuentren legalmente en territorio de la Co munidad y cumplan los requisitos exigidos. Por su parte, Moldavia, Rusia y Ucrania sólo estarán obligadas a comprometerse en tales Convenios a garantizar, como mínimo, respecto de los trabajadores de nacionalidad comunitaria la conservación de los derechos adquiridos respecto de pensiones contributi vas por contingencias profesionales o de jubi lación, invalidez y muerte por contingencias comunes. Como se dijo respecto de la ante rior fórmula, la distinta nivelación de obliga ciones reside en la situación económica y social en que se encuentran los países extra comunitarios. Por último, como es práctica habitual en este tipo de Acuerdos, se crea un Consejo de Asociación o Cooperación al que, respecto de la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social, se le asignan dos funciones importantes: de un lado, la adopción de disposiciones apro piadas para que puedan cumplirse las reglas que anteriormente se han expuesto. Y, de otro, la regulación del cauce de cooperación administrativa que ofrezca garantías de ges tión y control necesarios para llevar a cabo el sistema de coordinación diseñado. c) Países de la cuenca mediterránea 55 c.1. El Acuerdo con Turquía El Acuerdo de asociación con Turquía se firmó el 12 de septiembre de 1963, se tratadeunode los primeros acuerdos de este tipo 56 . El objeto del Acuerdo es promover el forta lecimiento continuo y equilibrado de las rela ciones comerciales y económicas entre las partes, teniendo plenamente en cuenta la ne cesidad de garantizar el desarrollo acelerado de la economía turca y la elevación del nivel de empleo y de la condiciones de vida del pue blo turco. Respecto de la protección de los migrantes en materia de Seguridad Social, como Proto colo al Acuerdo de asociación con Turquía se encuentra un Reglamento, el 2760/72 57 , en cuyo Título II, referido a la libre circulación de personas, se regulan tales situaciones. Lo primero que se observa es que ha sido el único Acuerdo que ha recogido y permitido la libre circulación de trabajadores, aunque para ello haya establecido un período muy largo 58 . No ha sido hasta el Acuerdo de crea 80 55 Respecto de los países magrebíes y de otros que se hayan encontrado en la situación de protectorado o colonia, debe de recordarse que, durante dicho tiempo y hasta el momento de la autodeterminación, las relacio- nes laborales y de Seguridad Social ejercidas por trabaja- dores nacionales comunitarios podrían tomarse en cuenta y generar efectos respecto de la reglamentación comunitaria en materia de Seguridad Social. Por ejem- plo, el TJCE, en la sentencia de 20 de junio de 1975, se- ñaló que las cotizaciones realizadas en Argelia antes de 19 de enero de 1965 deben de ser consideradas a efec- tos de liquidación de las prestaciones. Por otro lado, y en sentido contrario, no existe discriminación respecto de los sujetos que en algún momento fueron nacionales de Estados que posteriormente fundaron la Comunidad o se adhirieron a ella, siempre y cuando hubieren perdido la nacionalidad antes de la fundación o creación, en su caso, como se recuerda en el Asunto Ibrahim Buhari Haji, 105/89, de 14-11-90. Sobre el tema puede verse, por todos, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, La Seguri- dad Social de los trabajadores migrantes en las Comuni- dades Europeas, IELSS, Madrid, 1982, págs. 145 a 151. 56 La Decisión del Consejo de 23 de diciembre de 1963 (64/732) relativa a la celebración del acuerdo por el que se crea la Asociación se recoge en el DOCE L 217, de 29 de diciembre de 1964. 57 DOCE L 293/72, de 19 de diciembre de 1972. 58 La misma se realizará gradualmente entre el final de décimo segundo y del vigésimo segundo años poste- riores a la entrada en vigor del Acuerdo. Durante ese lar- go período de realización gradual de la libre circulación, el Consejo de Asociación estudiaría todas las cuestiones que se planteasen respecto de la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores de nacionalidad turca, so- bre todo respecto de la prórroga de los permisos de tra- bajo y de estancia con objeto de facilitar el empleo de dichos trabajadores; dirigiendo recomendaciones a los Estados miembros. Sobre la cuestión de la aplicación di- recta del principio de libertad de circulación en el Asun- to Demirel, 12/86, de 30 de septiembre de 87, puede ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ción del EEE cuando se ha podido ver otro instrumento que permitiera la libre circula ción de los trabajadores. Tras el establecimiento de la igualdad de trato respecto de las condiciones de trabajo y retribución, se establece que el Consejo de Asociación adopte disposiciones en materia de Seguridad Social en favor de los trabajado res de nacionalidad turca que se desplacen en el interior de la Comunidad y de su familia residente en la Comunidad. Tales medidas serían las recogidas en el art. 39: --- Permitir la totalización o acumulación de todos los períodos de seguro o em pleo que se hayan cumplido en los dife rentes Estados miembros respecto, por un lado, de las prestaciones de asisten cia sanitaria del trabajador y de su fami lia residente en la Comunidad y, por otro, de las pensiones y rentas de vejez, de fallecimiento y de invalidez. Las dis posiciones que se adopten no podrán su poner la obligación para los Estados miembros de la Comunidad de tomar en consideración los períodos cumplidos en Turquía. --- Establecer la exportación de pensiones y rentas de vejez, invalidez y fallecimiento a Turquía. En especial, por lo que se refiere a las pres taciones familiares, se pretende garantizar, con las disposiciones adoptadas por el Consejo de Asociación, el pago de los subsidios familia res cuando la familia del trabajador resida en la Comunidad. Las disposiciones que desarrollen las me didas citadas no podrán afectar a los dere chos y obligaciones derivados de Convenios bilaterales existentes entre Turquía y los Esta dos miembros de la Comunidad, en la medida en que éstos prevean para los ciudadanos tur cos un régimen más favorable. Como se observa en este Acuerdo, también en los celebrados con los Estados magrebíes, no existe una reciprocidad exacta en el trato entre los nacionales de las partes. Se piensa sobre todo en la protección de los trabajado res turcos y ello porque la corriente migrato ria lo sería, sobre todo, desde este país a la Comunidad. Esta descompensación se previó conscientemente para no comprometer el de sarrollo de los países más pobres 59 . En este mismo sentido pueden verse las consideracio nes que hicimos respecto de los países de Eu ropa central y oriental. Pues bien, el desarrollo de tales medidas se recoge en una Decisión la nº 3/80, de 19 de diciembre, que ha tenido dificultades en su adopción y publicación. Por lo pronto, se trata de una Decisión que ha tardado más de dos años para publicarse en el DOCE 60 que re coge de forma reducida el Reglamento 1408/71, en su contenido originario, no obs tante se observan los medios o mecanismos 81 verse NEUWALH, N., en «Freedom of movement for wor- kers under the EEC-Treaty Association Agrement», Euro- pean Law Review, Sweet & Maxwell, 1988, vol. 13, en especial pág. 362. Por otro lado, el acceso al mercado de trabajo lo es específicamente para ejercer la profe- sión o trabajo; una vez que se haya acabado la vida ac- tiva (por ejemplo por pasar a ser pensionistas) no se les permite, de forma automática, continuar residiendo en un territorio de la Comunidad por lo que podrían se ex- pulsados de no solicitar expresamente el permiso de re- sidencia; así lo indica el fundamento 3 de la STCE de 6-6-95, C-434/1993, en el Asunto Bozkurt. 59 Como recuerda, RAUX, J., en «La mobilité des per- sonnes et des entreprises dans le cadre des accords ex- ternes de la CEE», cit., pág. 467. 60 Se recoge en el DOCE de 25 de abril de 1983. No ha sido publicada en castellano en la edición especial que recogió el Derecho comunitario aplicable realizada por causa de la adhesión de nuestro Estado. Pero el que no se encuentre publicada en nuestro idioma no significa que no sea aplicable, recuérdese lo que más arriba se dijo respecto del «acquis communitaire». El único pro- blema que puede plantearse es el de su aplicación prác- tica. Sobre la cuestión véase la interesante nota a pie de página nº 1 de la pág. 1745 del tomo I del Código de Protección Social, GONZALO GONZÁLEZ, B. et altri, Ed. BOE, Madrid, 1995. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 másimportantesrespecto de la protección de los trabajadores migrantes. Además, el art. 32 de la Decisión nº 3/80 deja que las partes adopten las medidas necesarias para la eje cución, cosa que, al menos respecto de la Co munidad, no se ha producido. No obstante ello, existe jurisprudencia del TJCE en la que, además de reconocer que el contenido de las decisiones del Consejo de Asociación forma parte del Derecho comuni tario, se señala que aunque los Acuerdos y Protocolos tengan disposiciones esencialmen te programáticas ello no impide que las decisio nes del Consejo de Asociación puedan tener efecto directo respecto de la aplicación de cues tiones determinadas. Efectivamente, tales órganos tienen la capacidad para adoptar ac tos obligatorios. Por ello, el TJCE 61 afirma que «una disposición de un acuerdo celebrado por la Comunidad con terceros países debe considerarse directamente aplicable cuando contiene a la vista de su tenor, de su objeto, así como por la naturaleza del acuerdo, una obligación clara y precisa, cuya ejecución y cuyos efectos no se subordinan a la adopción de acto ulterior alguno» 62 . Respecto de los trabajadores por cuenta propia, sólo se recoge el derecho de estableci miento, pero no se dice nada respecto de la co bertura de los mismos por los sistemas de Seguridad Social de los Estados comunita rios. Así, hay autores que confirman esta te sis excluyente de la acción protectora a los trabajadores autónomos 63 . Como se ve, por último, el Reglamento 2760/72 sólo contempla el hecho de que el traba jador migrante sea un turco que accede a la Co munidad; no establece, por contra, ninguna obligación para el Gobierno turco de protección de trabajadores comunitarios que ejerzan su actividad laboral en dicho territorio. C.2. Los Acuerdos con los países del Magreb Por su parte, los Acuerdos con los países del Magreb (Argelia, Marruecos y Túnez 64 ) no 82 61 Asuntos Kupferberg (104/81, ST de 26-10-82, Rec. 1982, pág. 3641); Pabst (17/81, ST de 29-4-82, Rec. 1982, pág. 1331); Demirel (12/86, ST de 39-9-87, Rec. 1987, pág. 3719); República Helénica contra Co- misión (30/88, ST de 14-11-89, Rec. 1989, pág. 3711); y Sevince (C-192/89, ST de 20-9-90, Rec. 1990-8, pág. 3503). 62 Asunto Demirel, cit., pág. 3752. Una síntesis sobre la doctrina del efecto directo de las disposi- ciones sobre y las decisiones de los órganos de gestión de los acuerdos puede verse en: FERNÁNDEZ TOMÁS, A., en La celebración de tratados bilaterales de coopera- ción por España, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, págs. 127 y sigs. 63 Al hacer el comentario sobre la Decisión nº 3/80, que anteriormente citamos, los autores del Código de Pro- tección Social señalan que la ausencia de nuevas medidas por las partes impide que se pueda poner al día la legisla- ción comunitaria en materia de protección de trabajadores migrantes que se desplazan por la Comunidad respecto de los trabajadores turcos, como por ejemplo la extensión del campo de aplicación a los trabajadores autónomos, ibidem. De hecho, en el Asunto Taflán-Met y otras, C-277/1994, de 19-9-76, se hace un análisis de la aplicabilidad de la Decisión nº 3/80, señalando que, a pesar de que tal Decisión entró en vigor en 1980 vinculando a las partes, por su naturaleza, tal Decisión está destinada a ser completada y aplicada en la Comunidad por un acto posterior del Consejo (FJ 33). Por lo que los arts. 12 y 13 referidos a las prestaciones de inva- lidez y a las pensiones de vejez y muerte, respectivamente, no pueden ser invocados directamente. 64 Recogidos en los DOCE L 263, 264 y 265, de 27 de septiembre de 1978, en forma de Reglamentos nº 2210, 2211 y 2212, de 26 de septiembre de 1978, del Consejo por el que se celebran Acuerdos de cooperación entre la CEE y los respectivos Estados en el orden citado. En el BOE de 26-3-98 se recoge el nuevo «Acuerdo euro-me- diterráneo por el que se crea una Asociación entre las Co- munidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Túnez, por otra», que viene a sus- tituir el de 1978. En este Acuerdo, a diferencia de los otros, se establece una noción de Seguridad Social, indi- cando que la misma «cubre todos los aspectos de Seguri- dad Social que se refieren a las prestaciones de invalidez, vejez y supervivencia, las prestaciones por accidente de tra- bajo y enfermedad profesional, los subsidios por defunción, las prestaciones por desempleo y las prestaciones familia- res»; como se observa, son las mismas ramas que esta- blece el Convenio nº 102 de la OIT; más aún, dentro de las mismas habrá de incluirse las «no contributivas» (aun- que no sean exportables), ex art. 65.4. ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 son de asociación sino de cooperación; como ya se dijo en un momento anterior, la falta de concreción respecto de los contenidos de los diferentes tipos de acuerdos que las Comuni dades pueden utilizar en sus relaciones ex ternas permite el uso de los mismos para idénticas o similares cuestiones. A causa de su similitud van a analizarse de forma con junta 65 . Los tres Acuerdos tienen como objeto promo ver una cooperación global entre las partes a fin de fortalecer sus relaciones y contribuir al desa rrollo económico y social de los Estados ma grebíes. Para ello se adoptarán y realizarán disposiciones en diferentes ámbitos, entre los que se encuentra el campo social. El Título III de estos Acuerdos de coopera ción se denomina, de forma idéntica: «La coo peración en el sector de la mano de obra» 66 . A diferencia de lo que ocurría con el Acuerdo con Turquía, los Acuerdos con los Estados magrebíes si contemplan el supuesto de tra bajadores comunitarios que se desplacen a trabajar a tales países. Como en la mayoría de los acuerdos firma dos por la Comunidad, a excepción de EEE y Turquía, no existe libertad de circulación, por lo que serán los Estados los que, en virtud de sus competencias internas referidas a la en trada y permanencia en sus territorios, deter minen la procedencia de la misma para ejercer una relación laboral por parte de un trabajador y también la de los miembros de su familia. Una vez que el trabajador haya accedido de forma legal al mercado laboral del país en cuestión (comunitario o magrebí), los mismos gozarán en las condiciones de trabajo y remu neraciones de un trato caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad. Respecto de la Seguridad Social, los nacio nales comunitarios o los magrebíes y los miembros de sus familias que residan legal mente y se encuentren con ellos, se beneficia rán de iguales condiciones con respecto a los nacionales de los Estados miembros en los que se encuentren empleados 67 . Igualdad de trato que no se recogía en el Acuerdo con Tur quía, ni en los celebrados con los países de Europa central y oriental. Junto a la igualdad de trato se recoge, ade más, el otro principio del Derecho internacio nal coordinador, la conservación de derechos (en su doble vertiente). Así: --- Respecto de la conservación de los dere chos en curso de adquisición: los trabaja 83 65 Un resumen sobre los problemas desde la pers- pectiva sociológica y política de las corrientes migrato- rias y sus consecuencias con la Seguridad Social de los trabajadores del Magreb puede verse en: «Les proble- mes de la sécurité sociale des travailleurs migrants en provenance des pais du Magreb», de OUDGHIRI, M., págs. 247 a 266, en AAVV, Migration et Sécurité Sociale: un défi à l'échelle mondiale, AISS, Ginebra, 1994. Por otro lado, en esta última década del siglo, algunos países eu- ropeos (España, Francia, Italia y Portugal) han hecho es- fuerzos en la llamada «Asociación Euromediterránea» para sensibilizar a sus socios del norte sobre la necesidad de redefinir e intensificar las relaciones con los países mediterráneos no comunitarios. En la Declaración de Barcelona de 1995, que es cuando se crea dicha Asocia- ción, aún teniendo fines económicos y financieros, se plantea un triple objetivo a largo plazo en relación con los países mediterráneos no comunitarios: «aumentar el ritmo de desarrollo socioeconómico sostenido, mejorar las condiciones de vida de sus poblaciones -aumentando el nivel de empleo y reduciendo las disparidades de desarro- llo existentes- y fomentar la cooperación e integración regionales». Y, más aún, recoge una parte social en la que «los países comunitarios ofrecen la normalización de la situación social y laboral de los trabajadores de los países mediterráneos no comunitarios ubicados en su te- rritorio, a la vez que buscan el compromiso de éstos en el intento de frenar la elevada corriente migratoria hacia el Norte», como indican LARRAMENDI, M.H. de, y NUÑEZ, J.A., en La política exterior y de cooperación de España en el Magreb (1982-1995), IUDC, Toledo, 1996, págs. 81 y 84, respectivamente. 66 Arts. 38 a 41 del Acuerdo de cooperación con Ar- gelia; arts. 40 a 43 del Acuerdo con Marruecos y arts. 39 a 42 del Acuerdo con Túnez. 67 Vid., por ejemplo, el art. 65.1 y 5 del nuevo Acuerdo de cooperación con Túnez. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 dores tendrán derecho a la totalización de períodos de seguro, empleo o residen cia cumplidos en los distintos Estados co munitarios para la adquisición de las prestaciones de asistencia sanitaria para ellos mismos y para sus familiares resi dentes en la Comunidad y también para el reconocimiento y concesión de las pen siones y rentas de jubilación, invalidez y muerte. En cambio, los países magrebíes no tiene la obligación de totalizar 68 . --- Respecto de la conservación de los derechos adquiridos: se permite la exportación de las pensiones o rentas de jubilación, falleci miento y de accidentes de trabajo o enfer medades profesionales así como de invalideces que provengan de tales con tingencias de los trabajadores migrantes de ambas partes. La exportación depen derá de los tipos de cambio aplicados por la legislación o legislaciones de los Esta dos miembros deudores. Por lo que se refiere a las prestaciones fa miliares, los trabajadores tendrán derecho a las mismas para los miembros de su familia que residan con él, en el caso de que se trate de un trabajador comunitario que realice ac tividades laborales en uno de los países ma grebíes, o en cualquier país de la Comunidad, cuando el migrante sea un nacional de alguno de estos países norteafricanos. El Consejo de Cooperación de cada acuer do tiene, respecto de la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, dos funciones importantes. De un lado, debe de adoptar las disposiciones que permitan asegurar la apli cación de los principios anteriormente apun tados. Tales disposiciones no podrán afectar a los derechos y obligaciones que resulten de los Convenios bilaterales existentes entre los miembros de la Comunidad y los Estados ma grebíes en el caso en que tales acuerdos bila terales contengan disposiciones más favora bles para los trabajadores protegidos. De otro lado, y ello es fundamental, deberá de adoptar las medidas o modalidades de una cooperación administrativa que asegure las garantías de gestión y control necesarias para procurar una efectiva coordinación de las legislaciones de Seguridad Social 69 . Lo cierto es que tales disposiciones no han sido adoptadas pero existe jurisprudencia in tegradora del TJCE respecto, sobre todo, de nacionales marroquíes y, evidentemente, res pecto del Acuerdo de cooperación con Marrue cos que por analogía podría ser aplicable a los de Argelia y Túnez. Se trata del Asunto Kzi ber 70 . La Sra. Bahía Kziber que vivía con su padre, un marroquí jubilado en Bélgica, soli citó una prestación por desempleo para jóve nes que hubieran terminado sus estudios o formación profesional y no hubiesen encon trado empleo. A causa de su nacionalidad le fue denegada. Pues bien, en la sentencia del TJCE, recor dando el Asunto Demirel, se indica la aplica bilidad directa de estos Acuerdos aun cuando no exista, como es el caso, una decisión del Consejo de Cooperación. Para ello será nece sario que el acuerdo contenga una obligación clara y precisa, por lo que tal obligación no está subordinada, ni su ejecución ni sus efec tos, a que se realice un acto posterior por par te del Consejo de Cooperación. En el supuesto que se analizaba, el referi do a la aplicación del Acuerdo de cooperación con Marruecos, el art. 41.1 del mismo precisa que la prohibición de mantener medidas dis criminatorias, en razón de la nacionalidad del trabajador, sólo podría matizarse respecto de las prestaciones familiares y de la totaliza ción y la exportación de prestaciones, y dentro 84 68 El nuevo Acuerdo con Túnez incluye a efectos de totalización para la conservación de los derechos en cur- so de adquisición a las prestaciones por enfermedad y maternidad y a las prestaciones familiares. 69 Como puede verse, por ejemplo, en los arts. 66 y 67 del nuevo Acuerdo con Túnez. 70 Sentencia de 31 de enero de 1991, asunto C 18/90, Rec. 1991-1, pág. I-199). ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 de los límites específicos establecidos para las mismas. Lo que, en sentido contrario, como señala el TJCE, supone que tales reservas no pue dan interpretarse «en el sentido de que pri van a la prohibición de discriminación su carácter incondicional respecto de cualquier otra cuestión que se plantee en el sector de la Seguridad Social» (FJ 18) 71 . Además, y como aclaración, el propio TJCE indica que cuando en estos Acuerdos de cooperación se habla de prestaciones de Seguridad Social, el concepto que se utilice debe de ser, por analogía, el establecido en el Reglamento 1408/71 (FJ 25). Todo ello dio lugar a que a la Sra. Kziber se le concediera la prestación por desempleo. Siguiendo este mismo razonamiento, en un asunto posterior, al Sr. Zoubir Yousfi, hijo de un nacional marroquí empleado en Bélgi ca, el propio TJCE le reconoció su derecho a una prestación llamada de «asignación por invalidez» incluida en el campo de aplicación objetivo de la legislación belga de Seguridad Social; prestación que, además, tiene carác ter no contributivo por garantizar unas ren tas mínimas 72 . Aún más, sobre el derecho a las prestaciones de carácter no contributivas de jubilación para residentes puede verse por su lado en el Asunto HallouziChoho, esposa de un trabajador ma rroquí, solicitante de tales prestaciones de conformidad con el seguro AOW holandés 73 . Y la que se le concede por el TJCE. El nuevo Acuerdo de Asociación con Túnez (BOE 2631998) se encarga de corregir el «efecto expansivo» de la doctrina del TJCE al indicar que la igualdad de trato en la cobertu ra de las prestaciones ofrecidas a los naciona les de ambas partes en virtud del Acuerdo, no podrá tener por efecto convertir en aplicables las normas de coordinación previstas por el art. 51 del Tratado de la UE (esto es, los Re glamentos 1408/71 y 574/72) en modo distin to en lo que en el plazo de un año adopte el Consejo de Asociación. c.3. El reciente Acuerdo euromediterráneo de asociación con Israel 74 En este Acuerdo, y bajo la rúbrica «Cues tiones sociales», se adoptan diversos precep tos referidos a la protección en materia de Seguridad Social (arts. 64 a 66). Se trata de un Acuerdo que sigue la misma mecánica que los suscritos con los países de la antigua URSS. No obstante, como se recuerda, para estos países se vieron dos modelos o tipos de clausulado que se observaban en los Acuer dos cooperación suscritos. El Acuerdo de coo peración con Israel se acerca más al primer modelo (Estonia, Letonia, Lituania), aunque con algún matiz que refleja levemente cues tiones adoptadas en los Acuerdos de coopera ción suscritos con los otros países de este grupo. 85 71 Un comentario a esta sentencia puede encontrar- se en, MARTIN, D., «Observations», Cahier Droit Euro- peen, nº 5-6, 1991, pág. 537 y sigs. También, NEUWAHL, N., «Social Security under the EEC-Morocco Coopera- tion Agreement», European Law Review, vol nº 16, nº 4, August, 1991, págs. 326 y sigs. 72 Asunto Yousfi, C-58/93, sentencia de 20-4-94, Rec. 1994, I-1363 y sigs. 73 Asunto Hallouzi-Choho, C-126/1995, de 3-10- 96. Respecto de trabajadores argelinos y tunecinos tam- bién son aplicables estos criterios ya que el contenido de sus Acuerdos de cooperación son idénticos. Así en el Asunto Zoulika Krid, C-103/1994, de 5-4-1995 se con- cedió una prestación de solidaridad o no contributiva a la viudedad de un trabajador argelino, de su misma nacio- nalidad, residente en territorio comunitario. En el funda- mento nº 23 de esta sentencia se recuerda la prohibición de discriminar, por razón de la nacionalidad a los trabajadores argelinos, aplicando precisamente por analogía el Acuerdo de cooperación con Marruecos. Pero lo cierto es que en el fundamento nº 26, hace una interpretación amplia de lo que ha de entenderse por trabajadores, incluyendo no sólo los que están en activo, sino los que han abandona- do el mercado de trabajo. 74 Aunque fue realizado en 1995, no ha sido publi- cado en el BOE hasta el 4-7-2000. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Se procura, así pues, la coordinación de los sistemas de Seguridad Social para evitar la desprotección de los trabajadores migrantes, pero se olvida de consagrar uno de los princi pios fundamentales del Derecho internacio nal coordinador: el de igualdad de trato. Para la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social se establecen dos reglas fundamentales respecto de los derechos ad quiridos o en curso de adquisición: --- Conservación de derechos en curso de ad quisición (totalización de períodos): los israelíes empleados legalmente en el te rritorio de la Comunidad, y sus familia res residentes legalmente en dicho país, tendrán derecho a que los Estados comu nitarios donde residan tomen en cuenta todos los períodos de seguro, empleo o re sidencia cumplidos por dichos trabajado res en los diversos Estados miembros, sumándolos, a los efectos de determinar las pensiones y anualidades relativas a las contingencias de jubilación, incapaci dad permanente y viudedad, así como de la asistencia sanitaria para ellos y sus fa milias. Se tendrá derecho a prestaciones familiares pero sólo para la cobertura de los miembros de su familia que residan legalmente junto con el trabajador en el territorio del Estado comunitario que las conceda. --- Conservación de los derechos adquiridos (exportación de prestaciones): los paí ses comunitarios permitirán la libre transferencia de las pensiones relati vas a contingencias profesionales y a las de jubilación, incapacidad permanente y viudedad por contingencias comunes, ex cepción hecha de las prestaciones no con tributivas, en virtud de la legislación del Estado o Estados miembros deudores. Pero es que, además, y ello es un importan te aspecto a tener en cuenta, interpretado en sentido contrario, los trabajadores is raelitas, cuando cumplan los requisitos oportunos, tendrán derecho a prestacio nes no contributivas cuando se encuen tren legalmente en un país comunitario cuya legislación las contemple. Por su parte, Israel es responsable úni camente, a causa de su asociación a la Co munidad, de la conservación de los derechos adquiridos y de las prestaciones familiares a los nacionales de los países comunitarios. Como se observa, entre las obligaciones para Is rael no se contempla la conservación de dere chos en cursos de adquisición, la razón de ser de esta diferencia se encuentra, creemos, en la desventaja producida entre las partes negocia doras ya que una representa a un conjunto de quince Estados frente a la otra parte que se representa a sí misma. Evidentemente, no es lo mismo totalizar el período de cotización en un sólo país (Israel) a ser tenido en cuenta por cualquier Estado comunitario que totali zar todos los períodos de cotización de varios Estados comunitarios por parte de Israel. Como es práctica habitual en este tipo de Acuerdos, se crea una Consejo de Asociación o Cooperación al que, respecto de la coordina ción de las legislaciones de Seguridad Social, se le asignan dos funciones importantes: de un lado, la adopción de disposiciones apropia das para que puedan cumplirse las reglas que anteriormente se han expuesto. Y, de otro, la regulación del cauce de cooperación adminis trativa que ofrezca garantías de gestión y control necesarios para llevar a cabo el siste ma de coordinación diseñado. Ello viene a significar que mientras que no haya una re solución específica del Consejo de Asociación puede ser complicada la aplicación de tales preceptos. No obstante, nos remitimos a lo di cho por el TJCE respecto de los Acuerdos con los países magrebíes. Por último, recordar que, en todo caso, las normas de Seguridad Social establecidas por el propio Acuerdo de cooperación, o por otros acuerdos que se concluyan al amparo de los mismos, no podrán afectar a cualesquiera de rechos y obligaciones derivados de Acuerdos bilaterales cuando los mismos concedan un 86 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 trato más favorable a los nacionales de am bas partes (ex art. 66). 3. CONCLUSIONES FINALES RESPECTO DE LOS ACUERDOS DE COOPERACIÓN A) Respecto de los acuerdos que de forma específica se refieren a la Seguridad Social, salvo el que crea el Espacio Económico Euro peo, que forma un importante «club» de paí ses europeos desarrollados y con tradición en la economía de mercado y en el respeto a los derechos humanos y en el que se permite la libertad de circulación y la igualdad de trato respecto de la Seguridad Social 75 , el grueso de los Acuerdos de asociación o de cooperación plantean problemas ya que no recogen algu nos aspectos necesarios para la protección de los trabajadores migrantes y, por supuesto, no contemplan la libertad de circulación de los trabajadores (con excepción de lo que se dijo respecto de Turquía). Además, cuando se habla de trabajadores debe de entenderse como tales a los trabajadores por cuenta aje na, los autónomos suelen excluirse. Por otro lado, los acuerdos con los países que hemos llamado «de la Europa central y oriental» y el celebrado con Turquía no reco gen el principio de igualdad de trato en mate ria de Seguridad Social 76 . B) En cuanto a los mecanismos adopta dos para la consecución real de la igualdad de trato pueden hacerse algunas consideracio nes 77 : --- La totalización de períodos para la ad quisición de prestaciones: se centra en la asistencia sanitaria y en las pensiones, por lo que los subsidios o prestaciones eco nómicas a «court terme», como se conocen en la terminología francesa, se excluyen. Afortunadamente para los migrantes, ta les prestaciones suelen exigir un relati vamente corto período de carencia, con lo que se reduce la potencial laguna de co bertura. Por otro lado, se observa cómo se excluye a los países que se asocian o con los que coopera la Comunidad de tener que totalizar los pe ríodos cumplidos por los trabajadores en los Estados de la Comunidad. Parece algo lógico, sobre todo para los países menos desarrolla dos, ya que mientras que los Estados comuni tarios sólo deben de tener en cuenta los períodos cumplidos bajo la legislación de di cho país, el Estado que se asocia, o con el que se coopera, debería de tener en cuenta la ca rrera de seguro, empleo o residencia de hipo téticamente varios Estados. Esa hipótesis juega con un amplio arco en el que se suceden las posibilidades: en el caso más afortunado supondría tener sólo en cuenta los períodos trabajados en un sólo Estado y en el supuesto más improbable, esto es, respecto de los ex cepcionales supuestos de migrantes «muy in quietos» supondría tomar en consideración los períodos de trabajo o de residencia reali zados bajo las legislaciones de hasta los quin ce miembros que la componen. Además, como ya se ha dicho alguna vez, la menor carga de obligaciones respecto de los paí ses que se asocian puede vincularse también al inferior desarrollo económico y social. --- Por lo que se refiere a la exportación de las prestaciones, también encontramos un doble problema: respecto de las pres 87 75 Como se dijo anteriormente, no en el propio tex- to sino a través de la Decisión del Comité EEE al adoptar y aplicar los Reglamentos 1408/71 y 574/72. 76 Respecto de Turquía, la adopción del Consejo de Asociación de la Decisión nº 3/80, de la que anterior- mente se habló, supone de forma indirecta, como en el caso del Acuerdo del EEE, la aplicación del principio de igualdad de trato al aplicarse el Reglamento 1408/71. 77 La primera es que la totalización, la exportación y las prestaciones familiares van a necesitar, en la mayor parte de los supuestos, de desarrollo por el Consejo o Comisión de Cooperación o Asociación, según el caso en el que nos encontremos. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 taciones exportables y respecto del conte nido de las mismas. Evidentemente, las transferencia de presta ciones sólo cabe respecto de las prestaciones económicas y no respecto de las concedidas en especie. Pero además, no todas las prestaciones económicas son exportables, de ellas sólo pue den exportarse las pensiones de jubilación, las de fallecimiento y las producidas a causa de un accidente de trabajo o enfermedad profesional (ya sea subsidio o pensión). Lo que parece ex traño es que respecto de las prestaciones de invalidez sólo se permita la exportación de las que se hayan producido a causa de una contingencia profesional pero no las debidas a contingencias comunes; la única explicación que puede darse a ello es la necesidad de que tales situaciones sean controladas por los ser vicios médicos del Estado que las abona, pero ello no sirve para justificar la exclusión de la exportación a las mismas ya que cuando la prestaciones de invalidez se conceden es por que la enfermedad o lesiones que sufre el su jeto, y que lo incapacitan para el trabajo, son, o se prevén que van a ser, definitivas. Ade más, tampoco se pueden exportar las presta ciones familiares, las de desempleo, ni las económicas por enfermedad o maternidad. El segundo problema de la exportación de las prestaciones económicas se refiere al he cho de que, en algunos acuerdos, la cuantía de las prestaciones a exportar puede encon trarse limitada por causa de los tipos de cam bio aplicados en virtud de las legislaciones de los Estados responsables del pago de las pres taciones. --- Las prestaciones familiares sólo se conce den en la medida en que los miembros de la familia convivan con el trabajador al que se le aplica el Acuerdo de asociación o de cooperación. El problema que ello conlleva es que los Estados con políticas natalistas activas impidan la reagrupación familiar a causa de los altos costes económicos que pueden suponer conceder prestaciones familiares de Seguridad Social a familias de migrantes, que suelen ser muy nume rosas. --- Creemos, también, que en el catálogo de prestaciones deben de incluirse las no contributivas y ello porque, por un lado, cuando se habla de prestaciones de Segu ridad Social no se señala el tipo que sean y porque los migrantes a los que se les conceden habitualmente han residido un período suficientemente largo en la co munidad en la que se han integrado y a la que han aportado no sólo sus cotizaciones sino también sus impuestos. Como se sabe, las prestaciones no contributivas suelen ser rentas de compensación, de solidari dad, realizadas con los impuestos de todos los ciudadanos para conceder prestaciones a personas desafortunadas que se encuen tran en situación de necesidad. C) Las normas que se adoptan en los Acuerdos de asociación o de cooperación sólo se aplican, en muchos casos, en la medida en que no exista un Convenio bilateral entre un Estado miembro de la Comunidad y el Estado que se asocia o con el que se quiere cooperar. Ello es muy importante por lo que se refie re a nuestro Estado; respecto de los países con los que se ha firmado un Acuerdo de coo peración o asociación, España tenía firmados Convenios bilaterales en materia de Seguri dad Social con algunos Estados del EEE y, del resto, sólo con Marruecos. Muy recientemen te, y no sólo teniendo en cuenta lo prescrito en los correspondientes Acuerdos de coopera ción sino mejorándolos, se han suscrito Con venios bilaterales con Rusia y Ucrania. Evidentemente, en nuestro Estado se de berá proteger a los nacionales de todos los Es tados que se han citado anteriormente, y con los que España no tenía firmado acuerdo es pecífico, de conformidad con el contenido del acuerdo y con las Decisiones que los distintos Consejos de Asociación, Comités de Coopera ción o Comités Mixtos adopten respecto de la protección de los trabajadores migrantes en 88 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 materia de Seguridad Social; pero también de las resoluciones emanadas por el TJCE, como ha podido verse. Y es que la adhesión a la Comunidad supo ne que el Estado que ingresa debe de tener los mismos derechos y obligaciones que el resto de los miembros, las cargas deben de compartirse y los derechos deben de disfru tarse en igualdad de condiciones 78 . A pesar de ello, respecto de las relaciones exteriores, se precisa para que los Acuerdos internaciona les sean aplicables a los nuevos miembros un «acuerdo suplementario». Realmente, este ins trumento se utiliza más para conseguir que el tercer Estado o la organización, que había fir mado con las Comunidades, acepte en sus re laciones a este nuevo miembro comunitario, ya que con las recientes incorporaciones po dría desnivelarse el conjunto de derechos y obligaciones que inicialmente se establecieron, perjudicando a los terceros Estados. Se trata, evidentemente, de un principio básico en el De recho internacional según el cual un acuerdo no puede crear derechos ni obligaciones para Estados que no sean parte en los mismos 79 («res inter alios acta»). A nivel intracomunitario debe de recordar se, no obstante, que alguno de los Acuerdos firmados por las Comunidades han adoptado en el ámbito interno la forma de Reglamento con lo que no cabe ninguna duda sobre la obli gatoriedad de los mismos para los nuevos so cios. --- Respecto de los Estados del EEE que se han adherido a las Comunidades (Austria, Finlandia y Suecia) se aplicarán los Regla mentos Comunitarios frente a los Conve nios que España tuviera suscritos. Y es que la adhesión de los mismos a las Comuni dades no supone sólo el compromiso de acatar las normas e incluso los Acuerdos que se concluyeran por las Comunidades con otros sujetos internacionales, también supuso la aceptación del llamado «acquis communaitaire» que incluye el conjunto normativo (interno o internacional 80 ) que hasta el momento de la adhesión se hubie sen logrado en la construcción comunitaria. Entre los que se incluyen los Reglamentos 1408/71 y 574/72 sobre protección de los trabajadores migrantes y sus anexos que establecen lo que queda en vigor de los Convenios bilaterales suscritos con ante rioridad a la adhesión. --- Con respecto a Suiza, habrá que estar a lo que se diga en las Decisiones del Comi té Mixto EEE y, sobre todo, a lo establecido en el Anexo VI del Acuerdo de creación del EEE en el que se señala que del Convenio hispanosuizo 81 sólo permanece en vi gor el apartado segundo del art. 4 en el que se permite el pago de prestaciones económicas a personas que residen en un país tercero 82 . Aunque la actuación de la Comisión Mixta está suponiendo la adopción de Decisiones que equiparan de forma absoluta a los suizos con los traba jadores migrantes de nacionalidad comu nitaria. --- Respecto del Convenio bilateral que Es paña tiene con Marruecos 83 , habrán de 89 78 Sobre esta cuestión particular puede consultarse, MANGAS MARTÍN, A., Derecho comunitario europeo y De- recho español, Tecnos, Madrid, 1987, págs. 53 y 54 y 62 y sigs. 79 Sobre el tema, vid. MACLEOD, I.; HENDRY, I.D. y HYETT, S., en The external relations of the European Commu- nities, Clarendon Presigs, Oxford, 1996, pág. 229 y sigs. 80 Desde la sentencia del TJCE de 30 de abril de 1974, Asunto Haegeman, 181/73, Rec. pág. 449, quedó claro que un Acuerdo, concluido de conformidad con las disposiciones de los Tratados, forma parte integrante, a partir de su entrada en vigor, del orden jurídico comuni- tario. Este razonamiento se ha repetido en varias ocasio- nes, recuérdese por ejemplo, la sentencia de 30 de septiembre de 1987, Asunto Demirel, 12/86, Rec. 1986, pág. 3747. 81 De 13 de octubre de 1969, BOE 1 de septiembre de 1970. 82 DOCE L 1, de 3 de enero de 1994, pág. 344. 83 De 8 de noviembre de 1978, BOE 13 de octubre de 1982. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 analizarse las situaciones concretas. No obstante, sin duda, las prestaciones por desempleo, que no se concedían a los tra bajadores marroquíes, deben de conceder se ya que el Tribunal Constitucional en su sentencia 130 de 1995 84 , aplicando el Re glamento 2211 de 1978 y la doctrina del Asunto Kziber planteado ante el TJCE, así lo ha determinado 85 . De otro lado, y de conformidad con los Asuntos Yousfi y HalliouziChoho, tal planteamiento valdría también para conceder igualdad de trato respecto de las prestaciones no contributivas, que también se excluyen del Convenio bilateral citado. Y así, en principio, parecía que iba a ocurrir: por ejemplo, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 15 de julio de 1997 concedió el derecho a un marroquí a obtener prestaciones fa miliares no contributivas 86 . Pero la STS de 1 de abril de 1998, Rec. 588/1997 87 , respecto de prestaciones no contributi vas deniega el derecho a los nacionales marroquíes. Se trataba de solicitantes con residencia legal en territorio nacio nal, que no tenían la condición de traba jadores y que nunca la habían tenido. La denegación se basa precisamente en esos dos motivos: que el solicitante carecía de la condición de trabajador y que la inclu sión de las prestaciones no contributivas al tratarse de una rama de Seguridad So cial nueva, requería en virtud de art. 2.3 del Convenio, un acuerdo expreso, in dicando la no aplicación ni del Convenio nº 97 de la OIT ni del Reglamento 2211/78. 90 84 De 11 de septiembre de 1995. Un comentario a la misma puede verse en VICENTE PALACIO, M.A., «STC 130/95, de 11 de septiembre: derecho de los trabajado- res marroquíes a la protección por desempleo en iguales términos que los trabajadores españoles. Aplicación del Reglamento comunitario 2211/1978, de 26 de septiem- bre», en Tribuna Social, nº 59, 1995, págs. 47 y sigs. 85 Esta sentencia, siguiendo la doctrina anterior por la que la igualdad predicada en la CE en los derechos de los extranjeros dependerá de por que ley o por Tratado internacional se establezca, analiza el derecho a la pro- tección por desempleo de un trabajador de nacionali- dad marroquí al que se le habían denegado tales prestaciones a causa de que en el Convenio bilateral his- pano-marroquí no se contempla dicha contingencia. A pesar de que el citado Convenio bilateral no inclu- ye la protección por desempleo, ha de tenerse en cuenta que la inclusión de España en las Comunidades Euro- peas supone su sujeción «a las normas del ordenamiento comunitario que poseen efecto directo para los ciudada- nos y tienen primacía sobre las disposiciones internas, como así se ha declarado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» (Sentencias de 5 de febrero de 1963, en el Asunto Van Gend and Loos y de 15 de ju- lio de 1964, Asunto Costa contra ENEL) y ha sido reco- nocido por este Tribunal (SSTC 28/1991 y 64/1991, entre otras). En consecuencia, [...] no cabe desconocer que por el Reglamento 2211/1978 del Consejo de la CEE se ha aprobado el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 27 de abril de 1976, cuyo art. 41.1 constituye una dis- posición que ha de considerarse de aplicación directa en la Comunidad e implica «una obligación precisa que no está subordinada, ni en su ejecución ni en sus efectos, a que se produzca un acto posterior» por parte de los Es- tados miembros como ha declarado el mencionado Tri- bunal en su sentencia de 31 de enero de 1991 (Asunto Kziber)». Por ello, en virtud del art. 41.1 del referido Acuerdo que establece el principio de no discriminación por ra- zón de nacionalidad de los trabajadores marroquíes y sus familiares, precepto que, según doctrina sentada en el Asunto Kziber, exige la concesión de las prestaciones por desempleo a los interesados de tal nacionalidad que cumplan todos los requisitos establecidos por la legisla- ción nacional. Más aún, el Tribunal Constitucional re- cuerda que la Circular 11/1994, de 24 de marzo, de la Dirección General del ISM, en aplicación de esta doctri- na, reconoce que los trabajadores del mar de nacionali- dad marroquí están protegidos por la contingencia de desempleo por disfrutar de la misma protección que la legislación española atribuye a los trabajadores de nacio- nalidad española. 86 Esta sentencia ha sido comentada en forma crítica por LEONÉS SALIDO, J.M., en «Marroquíes residentes en Melilla y prestaciones no contributivas», Diario La Ley- Andalucía, jueves 18 de diciembre de 1997, frente a este comentario, y a raíz del mismo, se ha producido una, co- rrecta a nuestro entender, defensa del derecho a presta- ciones no contributivas a favor de los marroquíes por parte de MÁRQUEZPRIETO, A., en «De nuevo sobre los ma- rroquíes y las prestaciones no contributivas», Diario La Ley-Andalucía, de 2 de junio de 1998. 87 La mención que hacemos de la misma es a través de la Revista Derecho Social, nº 2, Ed. Bomarzo, págs. 197 y sigs. ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Más acertado a nuestro parecer, y con mayor dominio del Derecho comunitario, es el voto particular que recoge la sen tencia citada en el que, en base a la igualdad de trato, al entendimiento de que las prestaciones no contributivas no son nuevas ramas (y así es ya que son simplemente distintas fórmulas de co bertura de contingencias específicas) y a la aplicación del Reglamenro 2211/78, que contiene una cláusula específica de inter dicción de la discriminación, como se ha di cho anteriormente, estima que sí deberían de tener derecho a tales prestaciones. Evi dentemente, los magistrados que han for mulado el voto particular han sabido reconocer que el concepto de Seguridad Social aplicable y la noción de sujetos protegidos son los que establece de forma auténtica el TJCE y mucho nos tememos que si este asunto llega a Luxemburgo se corrija la tesis mantenida en esta sen tencia. Para cerrar las conclusiones debe de te nerse en cuenta el posible efecto del Asunto Gaygusuz del Tribunal Europeo de Dere chos del Hombre. Aunque inicialmente los Tratados comunitarios omitían la protec ción de los derechos humanos, lo cual pare cía normal debido al carácter económico de tales instituciones, el TJCE comenzó a hacer referencia a los textos internacionales, sobre todo al Convenio Europeo de Derechos Hu manos, en sus pronunciamientos 88 . En el es tado actual de las cosas, el art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea (versión Ams terdam, y antiguo art. F) indica que «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Huma nos». Por ello, como indica SánchezRodas Navarro, La Sentencia Gaygusuz ha supues to que la Comisión prepare un proyecto de re forma del art. 2 del Reglamento 1408/71 por el que, caso de aprobarse, «los nacionales de los terceros Estados residentes legales en la UE pasarán a ser sujetos protegidos por el Reglamento [...], por lo cual les resultará apli cable la prohibición de discriminación por ra zón de nacionalidad» en la concesión de las prestaciones 89 . 91 88 Véase, por ejemplo, la sentencia dictada en el Asunto Rutili, de 28-10-75 (Rec. pág. 1219). 89 En «Derechos humanos y protección social: el `af- faire' Gaygusuz», Comunicación presentada a las XVII Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y de la Segu- ridad Social, pág. 9, policopiado. El texto de la reforma concreta es el documento de 12-11-1997 COM (97) 561 final, DOCE C 6, 1998. JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 RESUMEN El trabajo afronta el análisis de las cláusulas que, en materia de Seguridad Social y protec ción social, se recogen en los Acuerdos que la Unión Europea ha suscrito con otros países o con otras organizaciones internacionales, frecuentes en verdad a la vista del creciente flujo de los inmigrantes extracomunitarios de muy diversas nacionalidades que acceden a los países miembros de aquélla. Además de recopilar y sistematizar el contenido de esa amplia familia de Acuerdos (de asociación, comerciales o de cooperación al desarrollo), el estudio trata de los efectos que los mismos tienen sobre las disposiciones legales internas o sobre los Convenios bilaterales suscritos por un determinado Estado miembro ---con especial dedica ción al caso español--- con los países con los que la Unión Europea haya negociado un Acuer do de cooperación. El estudio critica que la mayor parte de los acuerdos referidos a seguridad o protección so cial no recogen el principio de igualdad de trato, conformándose con establecer mecanismos destinados a la consecución de un cierto grado de igualdad en cuanto a la totalización de los períodos para la adquisición de las prestaciones, en cuanto a la posibilidad de «exportar» ciertas prestaciones sociales, antes que nada frente a la contingencia de invalidez, y a la concesión limitada de las prestaciones familiares. De mucho interés práctico es el examen del Convenio bilateral celebrado entre España y Marruecos en 1978, semillero de situacio nes concretas de considerable complejidad. 92 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR