La extensión de la contratación a través de medios electrónicos en la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017
| Autor | Tania García Sedano |
| Páginas | 227-244 |
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Tania García Sedano
Profesora Colaboradora Asociada de Derecho Administrativo
Universidad Pontificia Comillas (ICADE)
En las últimas décadas la regulación de los contratos públicos ha sido sometida a un intenso proceso de europeización 1 acaecido por un lado, a través de la adopción de Directivas de contratación 2 y por otro, mediante la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 3.
Ciertamente, las Directivas adoptadas en el año 2004 supusieron un notable avance 4, trataron de hacer efectivo el principio de transparencia mediante el fomento
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de la utilización de las nuevas técnicas electrónicas, fundamentalmente a través del perfil de contratante y de los sistemas para la racionalización de la contratación 5.
Sin embargo, habiendo quedada acreditada su inadecuación en el contexto de crisis económica, se hizo necesaria la adopción de una nueva legislación, que contribuyese a la consecución de los objetivos de la estrategia Europa 2020.
La Comisión Europea señaló la modernización de la administración pública como una de las cinco prioridades de su Estudio Prospectivo Anual sobre el Crecimiento en 2012 y en 2013 6. La reforma de la contratación pública, la digitalización de la administración pública, la reducción de la carga administrativa y el aumento de la transparencia son factores que favorecen el crecimiento.
La contratación electrónica puede simplificar sustancialmente el proceso de adjudicación de contratos públicos, propiciando una mayor competencia en el mercado único. También puede contribuir a superar dos de los principales retos que afronta actualmente la economía europea, a saber: la necesidad de maximizar la eficiencia del gasto público en un contexto de restricciones presupuestarias y la de encontrar nuevas fuentes de crecimiento económico 7.
Así, la meritada iniciativa de reforma se enmarca en la denominada «Estrategia Europa 2020 8», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos 9. En esa línea, la contratación pública electrónica de extremo a extremo es un factor clave que contribuye a la consecución de los objetivos de crecimiento sostenible de la Estrategia Europa 2020 10.
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En ese sentido, la Unión Europea ha finalizado el último proceso de consolidación de la normativa de contratación pública 11 a través de las Directivas de contratos públicos de cuarta generación 12, que pretenden coadyuvar a la creación de un marco de contratación pública que esté vinculado a concretas políticas públicas y al fin sea más competitivo.
Para la consecución de esa finalidad y por lo que en este momento nos conlleva, se adoptaron dos Directivas comunitarias la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Ambas franquean la lógica armonizadora de las Directivas precedentes 13.
Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las normas sobre contratación pública, que permiten incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas, Pymes, en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, se hacía preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública, lo que también ha sido un logro de estas Directivas.
Las Directivas sobre contratación pública adoptadas en el año 2014 constituyen un instrumento que autoriza a los Estados miembros a realizar un uso más eficiente y estratégico de la contratación pública 14.
En el ordenamiento jurídico español, la trasposición de las referidas Directivas, cuya trasposición expiró en el año 2016 15, se ha realizado a través de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 16.
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La sistemática formal no resulta innovadora, pues mantiene en buena medida la estructura adoptada por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público 17.
El articulado de esta Ley, tiene 347 artículos y 53 Disposiciones Adicionales, 16 Disposiciones finales y 1 Disposición Derogatoria. El se ha estructurado en un Título preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia y cuatro Libros sucesivos, relativos a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (Libro i), la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (Libro ii), los contratos de otros entes del sector público (Libro iii), y, por último, la organización administrativa para la gestión de la contratación (Libro IV).
La opción del Legislador ha sido la regulación de la contratación por medios electrónicos, fundamentalmente, a través de las Disposiciones adicionales que incluyen previsiones específicas que bien podrían haber sido recogidas en el articulado de la misma de un modo más coherente y sistemático. Así, según la norma 39 de la Directrices de técnica normativa 18, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, las disposiciones deberán regular: a) Los regímenes jurídicos especiales que no puedan situarse en el articulado. b) Las excepciones, dispensas y reservas a la aplicación de la norma o de alguno de sus preceptos, cuando no sea posible o adecuado regular estos aspectos en el articulado. c) Los mandatos y autorizaciones no dirigidos a la producción de normas jurídicas. d) Los preceptos residuales que, por su naturaleza y contenido, no tengan acomodo en ninguna otra parte del texto de la norma.
La Memoria de análisis del impacto normativo del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público 19 establece que la elaboración del nuevo texto articulado no responde solo a la necesidad de trasponer las Directivas si no que es una oportunidad para realizar modificaciones y ajustes en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En ese sentido, el Consejo Económico y Social de España 20, en el Dictamen emitido sobre el Anteproyecto, establece como uno de los objetivos perseguidos el mejorar la eficiencia en la contratación pública a través de la utilización de las nuevas tecnologías y sistemas electrónicos de comunicación con el fin de potenciar la contratación electrónica. Todo ello, porque la utilización de nuevas tecnologías y sistemas electrónicos de comunicación permiten agilizar la gestión de la contratación pública. La utilización de instrumentos como declaraciones responsables, sistemas de clasificación de con-
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tratistas; plataformas de contratación o sistemas dinámicos de adquisición implica una apuesta decidida por la contratación electrónica de manera definitiva 21.
Como no podía ser de otro modo, la LCSP establece la obligatoriedad de utilización de medios electrónicos 22: “Junto a todo lo anteriormente señalado, debe necesariamente aludirse a la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en...
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