La expulsión de extranjeros. Especial atención a la regulación penal. Comentario crítico al libro de María Elena Torres Fernández, La expulsión de extranjeros en Derecho penal, La Ley, Las Rozas, Madrid, 2012, 322 páginas

AutorIsabel Durán Seco
CargoProfesora Contratada Doctora Universidad de León
Páginas235-270

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La autora realiza en su monografía a lo largo de 322 páginas un estudio en profundidad sobre la expulsión contenida en el Código Penal (CP), es decir, la expulsión de ciertos delincuentes extranjeros como sustitutiva de la pena y de la medida de seguridad.

TORRES FERNÁNDEZ divide su obra en VI partes. La I consiste en una breve introducción; en la II, alude a las dos modalidades de expulsión que existen; la parte III, la central y fundamental de la obra, es la que se centra en la expulsión de los extranjeros en Derecho penal; en la IV se refiere a los mecanismos de control de cooperación internacional; la V es un índice jurisprudencial y la VI contiene la bibliografía.

En la parte I, la introducción, adelanta algunas de las materias que va a tratar a lo largo de su trabajo. Así, se refiere al panorama normativo en materia de expulsión: Ley Orgánica de Extranjería (LOEx) y CP. Alude a las sucesivas reformas sufridas en la expulsión sustitutiva de las penas privativas de libertad contenida en el art. 89 CP y a la regulación de la sustitución de las medidas de seguridad por la expulsión contenida en el art. 108 CP. Señala al respecto, con acierto, que nos encontramos ante un conjunto normativo poco homogéneo y en algunos aspectos disfuncional. Añade que, aunque la reforma producida por LO 11/2003 pareció convertir en regla general la expulsión frente al extranjero en situación irregular, sin embargo, una adecuada interpretación sistemática de la institución por vía jurisprudencial [se está refiriendo a la Sentencia del

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Tribunal Supremo (STS) 8-7-2004] degradó su aparente obligatoriedad a la de opción preferente al cumplimiento de las consecuencias penales originariamente impuestas.

No puedo estar de acuerdo con esta afirmación. En primer lugar, porque no puede mantenerse, respecto a la interpretación del TS en la citada sentencia, que se trate de una adecuada interpretación sistemática. Pero es que además, en segundo lugar, no creo que de esa interpretación del TS se derive el carácter preferente de la institución, sino que sigue teniendo carácter obligatorio. Me referiré a ello posteriormente cuando la autora trate el tema en profundidad en otra parte del trabajo, pues aquí sólo lo indica.

Señala a continuación que si se admite como legítimo el fin de reducción del número de recluidos en prisión a través de la aplicación de la expulsión, tiene lugar una cierta perversión de los sustitutivos penales, que desplaza su finalidad original de búsqueda de un uso más racional y contenido del instrumento penal, más humano en sus consecuencias, por la disminución de una población carcelaria sobredimensionada. Se hace eco TORRES FERNÁNDEZ de que, pese a la previsión de un variado elenco de medidas con el objetivo de reintegrar a los extranjeros a sus Estados de origen, se produce un limitado uso de esos mecanismos que obedece a factores de diverso índole. Así, aunque luego se referirá a ello en la parte IV de su obra, pone de manifiesto que los Convenios de Traslado tienen escasa aplicación porque exigen el consentimiento del sujeto. En otras ocasiones las dificultades surgen de que se ha de contar con la colaboración del Estado de destino que, a menudo, se enfrenta también a problemas de superpoblación. La autora señala que a ello hay que añadir que el propio art. 89 CP permite que el órgano jurisdiccional opte por el cumplimiento de la pena en España cuando estime que concurren razones que lo justifiquen.

En la parte II, rubricada la expulsión de extranjeros en el ordenamiento jurídico español: modalidades relevantes para los fines del Derecho penal, señala que la expulsión, cualquiera que sea la modalidad de que se trate, puede conceptuarse como una salida coactiva del territorio nacional acompañada de la prohibición temporal de entrada en él. Se pueden distinguir dos modalidades, una de ellas consecuencia del Derecho administrativo y, la otra, del Derecho penal. Adelanta la autora, de manera correcta, que la expulsión no tiene una naturaleza común en todos los casos en los que entra en juego en el campo del Derecho penal, sino que varía como consecuencia de la distinta caracterización particular de cada uno de los supuestos legales en los que aparece prevista, cuando se proyecta sobre la aplicación del Derecho penal.

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La parte III, como digo la fundamental, se divide en cinco grandes bloques. En el primero, la autora se centra en la naturaleza de la expulsión. Para ello parte de dos premisas. En primer lugar, y como base común del igual contenido en todas las clases de expulsión, la salida obligatoria acompañada de la prohibición temporal de entrada en territorio español. Y, en segundo lugar, el distinto momento temporal en el que opera cada forma de expulsión respecto de la exigencia de responsabilidad penal.

Centrando la atención en la salida forzosa del territorio nacional ligada a la prohibición de entrada, analiza la autora el alcance del derecho a la libertad de circulación y residencia de los extranjeros para quienes se establece la posibilidad de ser expulsados. El análisis que realiza aquí es fundamental para comprender las conclusiones a las que llega a lo largo de su trabajo. Considera que el desarrollo legislativo de los derechos reconocidos a los extranjeros tiene como punto de referencia su configuración constitucional. Así, se refiere al art. 19 Constitución Española (CE) relativo al derecho a la libertad de circulación y residencia de los españoles, y a la interpretación al respecto del Tribunal Constitucional (TC) que considera que los extranjeros residentes legales pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente, con los límites que se derivan de los tratados internacionales. También cita la normativa internacional en materia de protección de los derechos humanos. En ese análisis señala que en la Declaración Universal de Derechos Humanos no se reconoce el derecho a la inmigración individual ni colectiva, que no se puede expulsar cuando exista un riesgo de persecución política o de tratos inhumanos o degradantes en el Estado al que han de ser enviados, que en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no se reconoce el derecho de todo extranjero a entrar y permanecer en un Estado Parte, que se prohíben las expulsiones colectivas y, finalmente alude a las garantías procedimentales de la expulsión y a la obtención de la correspondiente autorización para trabajar. Tras ello afirma que aunque el reconocimiento del derecho de los extranjeros a circular y establecerse en el territorio de un Estado está condicionado a la entrada cumpliendo con los requisitos establecidos en el derecho interno y la obtención de la correspondiente autorización, parece abrirse paso lentamente en el marco del Derecho Internacional Humanitario un status mínimo de los extranjeros en situación irregular, que parte de considerar su especial vulnerabilidad personal precisamente por la irregularidad de su estancia, lo que les convierte en víctimas fáciles de toda clase de abusos. Y es en esa línea en la que se incluyen límites a las posibilidades de expulsión por causa de la irregularidad del extranjero. Ello también ocurre en

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el ámbito europeo. Refiriéndose a la Ley de Extranjería señala quiénes son extranjeros en situación legal, desarrollándolo más adelante. La expulsión, continúa explicando TORRES FERNÁNDEZ, es una institución característica del régimen sancionador de extranjería. En el supuesto de extranjero en situación irregular, la expulsión se reserva para quienes no cuentan con posibilidades de regularizar su situación, en caso contrario, se aplica la multa. Y es ese supuesto de extranjero en situación irregular el que se traslada al ámbito penal, en concreto, los extranjeros no residentes legalmente. Se traslada, por tanto, el contenido de esa infracción en materia de extranjería al CP. Correctamente señala la autora que la regulación de la expulsión en el CP está directamente vinculada a la situación administrativa del sujeto, y su ratio legis responde a consideraciones de carácter extrapenal ligadas a la política de extranjería y, dentro de ella, a la gestión de los flujos migratorios. Se propone considerar residencia legal, contrapuesta a la ilegal, a toda residencia amparada por una situación expedida por las autoridades nacionales y que dé derecho a permanecer en el interior del territorio, con independencia de su denominación. La justificación de que el CP limite la aplicabilidad de la expulsión a los extranjeros no residentes legales se basa en la irregularidad de la permanencia del extranjero en territorio español, único aspecto que es incorporado a la valoración efectuada por la norma penal y que condiciona, de ese modo, la posibilidad de expulsar en sede penal.

A continuación, en un segundo apartado, la autora realiza la caracterización jurídica de cada uno de los supuestos legales de expulsión relevantes para el Derecho penal, subdividiendo a su vez este apartado en siete epígrafes, profundizando en lo específico de cada institución. Así, como ya ha quedado señalado, la autora parte de que para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la expulsión hemos de analizar cada una de las modalidades de expulsión que existen en nuestro Derecho penal.
1. El primero de los siete apartados citados es el relativo a la expulsión del art. 89.1 CP sustitutiva de la ejecución de penas impuestas inferiores a seis años de privación de libertad. Las posiciones en cuanto a cuál es la naturaleza jurídica en este primer supuesto son muy variadas. TORRES FERNÁNDEZ va analizando cada una de ellas agrupando a los defensores de cada posición, ofreciendo de una forma correcta sus argumentos para rechazar las diferentes posiciones. Así, se ha defendido, teniendo en cuenta su ubicación sistemática, que nos encontramos ante una pena. Esta posición es defendida por algunos autores, si bien reconoce TORRES FERNÁNDEZ que se sostiene...

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