Expulsión judicial del extranjero como medida sustitutiva íntegra de la pena privativa de libertad o medida de seguridad

Autor:Matías Recio Juárez
Cargo del Autor:Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo
Páginas:195-212
 
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El art. 89.1 CP establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Como comprobamos, la reforma que ha producido la LO 1/2015, de 30 de marzo, no solo ha modificado radicalmente el ámbito subjetivo de aplicación de la medida de expulsión, extendiéndola a cualquier extranjero, tenga o no residencia legal en España, sino que también ha cambiado sustancialmente los requisitos relativos a la pena sustituida, y dentro de la regulación de la expulsión sustitutiva íntegra, ha mantenido la posibilidad subsidiaria del cumplimiento parcial de la pena por razones de prevención general, estableciendo un régimen especial diferenciado del previsto en la genuina sustitución parcial que prevé el art. 89.2 CP.

Por el contrario, como ya habíamos adelantado, la LO 1/2015, de 30 de marzo, no modificó el art. 108 CP relativo a la expulsión sustitutiva de medidas de seguridad, que se sigue contemplando con carácter íntegro.

Así pues, el art. 89.1 CP sienta como norma la sustitución imperativa de las penas de prisión de más de un año impuestas a cualquier ciudadano extranjero por su expulsión a su país de origen. Esta sustitución total de la pena no deja de suscitar polémica, no solo por los efectos perniciosos que pudiera tener sobre la prevención general, cuestión que se solventaría a través de la ejecución parcial que subsidiariamente el propio art. 89.1 CP prevé cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sino por las implicaciones que tiene para el principio de igualdad. Puesto que la comisión de unos mismos hechos delictivos en el caso del penado español tendrá como consecuencia la ejecución de la pena de prisión impuesta,

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mientras que para el penado extranjero esa pena no se ejecutará al ser sustituida íntegramente por su expulsión, es evidente que existe un trato diferenciado por razón de la nacionalidad del delincuente.

Por ello, algún sector doctrinal considera que, si tienen residencia legal, los extranjeros deberían ser tratados penalmente al igual que los españoles462. Por el contrario, nosotros creemos que la legitimidad de los Estados para expulsar a los ciudadanos extranjeros de su territorio, especialmente en caso de comportamientos criminales, es indiscutible, y, como ya habíamos adelantado, una facultad refrendada por el TEDH463. Hasta el punto de que no puede hablarse de vulneración del no bis in ídem o de trato discriminatorio cuando la legislación, ya sea penal o administrativa, contempla como respuesta al comportamiento delictivo del extranjero la pérdida del derecho a residir en el país de acogida, siempre y cuando la decisión de expulsión guarde la debida proporcionalidad en atención a las circunstancias del hecho delictivo y personales del extranjero condenado. De esta manera, cuando se deja de ejecutar en su totalidad la condena penal impuesta al ciudadano extranjero, para materializar inmediatamente su expulsión, creemos que no se puede hablar de ningún tipo de discriminación hacía el penado extranjero en relación al español, con independencia de la mayor o menor gravosidad que suponga para aquel la expulsión en comparación con el cumplimiento de la pena. Aunque los hechos delictivos cometidos sean los mismos, no nos encontramos con situaciones equivalentes, porque no puede obviarse que no nos hallamos ante situaciones jurídicas idénticas cuando la comisión de un delito se atribuye a un nacional o a un extranjero, y en este no se da la circunstancia de un arraigo relevante.

Ciertamente, el delito siempre lesiona intereses vitales jurídicamente protegidos, es decir, bienes jurídicos esenciales para la sociedad, y, seguramente, toda comisión de un delito lleva aparejada una incapacidad para aceptar la convivencia cívica conforme a las reglas de respeto elementales, con independencia de la nacionalidad de su autor. Sin embargo, en el caso del delincuente extranjero, unida a esa incapacidad aparece una contumaz conducta contraria a la integración en una sociedad, que no tiene obligación alguna, ni jurídica ni moral, de acoger a ciudadanos ajenos que careciendo de arraigo en la misma hayan atentado contra su seguridad u orden público464. Cuando en el extranjero se detecta un comportamiento contrario a la

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integración en esa sociedad de acogida que se manifiesta a través de la comisión del delito, o esa conducta criminal obedece a un completo desprecio hacia el Ordenamiento jurídico, revelador de una actitud del individuo que tan solo contempla a esa sociedad, guiado por un lógico desapego y una falta absoluta de compromiso social, como un recurso del que aprovecharse ilegítimamente, la expulsión parece ser, en principio, la respuesta que ha de dar la sociedad de acogida a la delincuencia cometida por extranjeros carentes de suficiente arraigo, ya se trate de residentes legales, irregulares o temporales.

Otra cuestión será determinar si la decisión sobre dicha expulsión debería reservarse al ámbito gubernativo o a la jurisdicción penal, y, en este último caso, si la sustitución íntegra de la pena es el tratamiento más adecuado para tratar el factor de extranjería en el comportamiento delictivo. Pero, sea más o menos acertada la solución legislativa que analizamos, entendemos que no existe ningún tipo de vulneración del art. 14 CE porque otros presos condenados por delitos de la misma índole, por su condición de españoles, no puedan ser expulsados del territorio nacional y deban cumplir con la condena impuesta, cuestión que ya fue resuelta por el ATC 106/1997, de 17 de abril465.

1. Requisitos relativos a la pena sustituida

De acuerdo con el art. 89.1 y 2 CP, tan solo podrán ser sustituidas íntegramente las penas de prisión de más de un año hasta los cinco años. Es decir, no cabe la sustitución de penas que no sean privativas de libertad, y tampoco, cuando siendo privativas de libertad, sean penas diferentes a la de prisión; tampoco cabrá la sustitución integra de penas de prisión inferiores a un año y un día, ni las superiores a cinco años.

La modificación introducida por LO 1/2015, de 30 de marzo, acaba con la polémica respecto a si las penas de localización permanente, incluso cuando eran impuestas por la comisión de una falta, y la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago de la

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pena de multa del art. 53 CP, eran sustituibles al estar comprendidas dentro del concepto de pena privativa de libertad466. También termina la polémica sobre la aplicabilidad de la expulsión sustitutiva a las penas inferiores a 3 meses de prisión, y su compatibilidad con el art. 71.2 CP467.

Sin embargo, han surgido críticas en cuanto a la nueva configuración de los requisitos penológicos, ya que excluye de la expulsión sustitutiva la delincuencia de baja intensidad, que habitualmente vendrá castigada con penas inferiores al año de prisión o, a lo sumo, con otras penas privativas de libertad. Se teme un efecto criminógeno en el colectivo de extranjeros irregulares, quienes podrían acudir a la comisión de delitos leves para eludir su expulsión administrativa, ya que la ejecución de las penas a las que fueren condenados impedirá esta468. Ciertamente, se produce un vacío legal en cuanto al tratamiento de los extranjeros en situación irregular condenados por la comisión de un delito que no tenga señalada pena superior al año de prisión, que provocará que la posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado no se aplique, con la consiguiente frustración de los fines de la política de control de la inmigración clandestina.

Respecto al límite “por arriba” de la duración de las penas que es posible sustituir íntegramente, la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha corregido, a la hora de regular los límites penológicos entre la sustitución íntegra del art. 89.1 CP y la parcial del art. 89.2 CP, lo que constituía una incoherente técnica legislativa, al mantener la normativa derogada el límite de 6 años, cuando la reforma introducida en el CP por la LO 15/2003 traza la nueva división entre delitos graves y menos graves a partir de la asignación de penas de prisión superiores

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a 5 años (art. 33 CP), y que también concuerda con la competencia para el enjuiciamiento de delitos por los Juzgados de lo Penal469.

No se hace distinción alguna entre delitos dolosos y culposos, lo que a nuestro juicio constituye una contradicción con el principio de proporcionalidad que debe regir la aplicación de la expulsión, ya que la comisión de delitos culposos por parte del extranjero no debería contemplarse, al menos desde el punto de vista de la prevención negativa, de marea idéntica a la comisión de delitos dolosos. Por ende, como ya dijimos, se produce una discordancia con la previsión del art. 57.2 LOEx, que solo contempla los antecedentes por la comisión de delitos dolosos como causa de expulsión del extranjero.

No parece haber discusión en cuanto a que la referencia a la duración de las penas de prisión debe entenderse hecha a la pena efectivamente impuesta, y no a la pena en abstracto470. En tal sentido se pronunciaba ya la Circular 2/2006 de la FGE...

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