La expulsión judicial. Elementos comunes a todas las modalidades de expulsión judicial

Autor:Matías Recio Juárez
Cargo del Autor:Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo
Páginas:85-157
 
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La expulsión de los ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de las penas privativas de libertad o medidas de seguridad, tal y como aparece configurada en el CP en sus arts. 89 y 108 CP, conforma el sustancial conjunto normativo de lo que, al referirnos a su concreta relevancia en el proceso penal español, se ha denominado expulsión judicial. Si bien el art. 96.3 CP sigue incluyendo en su redacción la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España, como medida de seguridad no privativa de libertad, es patente su falta de coherencia con la nueva redacción dada por la reforma del CP operada por la LO 1/1015, de 30 de marzo, que prescinde de la situación administrativa del extranjero para acordar su expulsión sustitutiva. Así, aunque teóricamente el art. 95 CP permitiría imponer al juzgador la expulsión como medida de seguridad de manera autónoma, por la remisión que hace al art. 96.3 CP, será a través del art. 108 CP, que sigue manteniendo la referencia a la falta de residencia legal del extranjero condenado, como se articule su efectiva aplicación149.

Nos encontramos, por tanto, con dos clases de expulsión sustitutiva, que constituyen el eje sobre el que gravita la figura de la expulsión en nuestro sistema penal. Por un lado, la medida de sustitución íntegra de la pena privativa de libertad o medida de seguridad por la expulsión del territorio nacional, prevista en los arts. 89.1 y 108 CP y, por otro, con la medida sustitutiva del cumplimiento parcial de la condena a pena privativa de libertad, prevista en el segundo párrafo del art. 89.1 y en el art. 89. 2 CP. Aunque nos encontramos con preceptos conexos, y ambas modalidades de expulsión comparten importantes elementos comunes en su configuración, cada una de ellas presenta presupuestos, alcance y efectos diferenciados,

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que hacen que tales características propias les otorguen una entidad individualizada. Además, debemos tener en cuenta que la reforma introducida por la LO 1/2015 distingue un régimen también diferenciado para la expulsión del extranjero, según sea o no ciudadano de la Unión Europea. No obstante, sin duda todas las modalidades de expulsión judicial comparten una serie de elementos comunes, que para el mejor estudio sistemático de la figura hemos considerado conveniente examinar en un mismo capítulo.

1. Naturaleza jurídica de la expulsión judicial

No es tarea fácil encontrar acomodo para la expulsión sustitutiva regulada en el art. 89 y 108 CP. Como señalaba el TS, esta modalidad de “expulsión resulta totalmente anómala e incompatible con las posibilidades punitivas que se han adoptado por el legislador a través de la fórmula combinada de penas y medidas de seguridad. Incuestionablemente la expulsión no se considera por el legislador ni como una pena ni como una medida de seguridad, lo que la convierte en un cuerpo extraño en el esquema legalmente establecido para sancionar conductas delictivas150. De hecho, como buena parte de la doctrina ha apuntado, nos encontramos con una auténtica alternativa a la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al extranjero en España151.

Aunque la LO 1/2015, de 30 de marzo, introduce en las instituciones de la suspensión de la ejecución de la pena y de sustitución importantes reformas, que refunden la sustitución ordinaria prevista en el antiguo art. 88 CP, transformándola en una modalidad de la suspensión, sistemáticamente, la expulsión del penado extranjero se mantiene como la única forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad que subsiste152. Algún autor ha señalado su afinidad con la institución de la suspensión, dado que implica el beneficio de no

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ingresar en prisión153. No obstante, a nuestro juico, no es sostenible equiparar la expulsión, en cuanto a su naturaleza y fines, a la suspensión de las penas privativas de libertad actualmente regulada en los arts. 80 a 87 CP. Esta institución encuentra su fundamento en la búsqueda de fórmulas alternativas a la prisión como respuesta a la delincuencia primaria o de baja intensidad, en aras de evitar que el cumplimiento de penas de prisión de corta duración se vuelva contraproducente al no permitir, por falta de tiempo, tratamientos efectivos para el delincuente de escasa peligrosidad, y provocar el contacto con otros delincuentes, indudables efectos desocializadores o, incluso, criminógenos, para el infractor ocasional. Ciertamente, no es esta la razón a la que obedece la expulsión del extranjero delincuente. El art. 89 CP, en su actual configuración, no persigue esos fines preventivos especiales, ya que se pueden sustituir penas que en modo alguno podemos considerar de escasa gravedad y carece de relevancia la condición de delincuente primario del extranjero, siendo incluso, en ocasiones, más gravosa para el sujeto la expulsión que la pena a sustituir, circunstancia que acentúa la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al aplicarse la expulsión también a los extranjeros con residencia legal en España154.

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Lo que nosotros sí creemos es que comparten en cierto modo la idea de que en determinados supuestos las penas privativas de libertad no desempeñan eficazmente la función de prevención especial, y en el caso del extranjero sin arraigo relevante en España el cumplimiento de esas penas privativas de libertad en nuestro país resulta prácticamente infructuoso o estéril desde el punto de vista de su objetivo resocializador, a la vez que perjudica la política de extranjería155. Precisamente, que tras la reforma del CP introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se mantenga como la única modalidad sustitutiva que no desaparece del CP, parecería que apunta a su configuración como una sustitución especial por tales motivos156.

Podría puntualmente entenderse, en el caso de la expulsión sustitutiva parcial de la pena, como una fórmula alternativa de libertad condicional para extranjeros penados, ya que reemplazaría de facto al régimen ordinario de la libertad condicional, lo que ha llevado a algunos autores a criticar que la falta de cualquier control sobre el comportamiento del delincuente excarcelado, en el país de origen al que se le expulsa, supone el olvido del principio de resocialización que informa este instituto157. Sin duda, esta posición se ha visto reforzada por las semejanzas de este tipo de sustitución con la suspensión de la condena que regula el art. 90 CP, en la novedosa configuración de la libertad condicional introducida por la meritada LO 1/2015, de 30 de marzo, ya que en el caso de la expulsión sustitutiva parcial, los deberes impuestos en la suspensión de la condena durante el periodo de disfrute de la libertad condicional se ven reemplazados por la obligación de abandonar el territorio nacional y la prohibición de regreso.

Sin embargo, desde otro punto de vista, precisamente la falta de arraigo del extranjero impediría, o al menos dificultaría, el acceso a la libertad condicional. Especialmente en el caso del extranjero sin residencia legal, carente de medios de vida legal y apoyos familiares en el exterior. Esta falta de expectativas de resocialización no permitiría contemplar de manera favorable la concesión del beneficio de la libertad condicional al penado extranjero, que, tras su disfrute, se sabe va a ser expulsado administrativamente. Con lo cual, de aplicarse con rigor las condiciones y requisitos que permiten la concesión del beneficio, el extranjero se vería abocado a un cumplimiento íntegro de la pena. Por contra, esta interpretación

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choca con la dificultad de su conciliación con la aplicación de la figura de la expulsión a los ciudadanos de la UE, que, como sabemos, gozan de libertad de circulación en todos los Estados miembros. Pero, en todo caso, la expulsión contemplada como un sustitutivo de la libertad condicional solo tendría un carácter fragmentario, que en modo alguno explicaría satisfactoriamente su compleja naturaleza jurídica en su actual configuración como sustitutivo, total o parcial, de la pena de prisión.

Desde luego, tampoco puede ser configurada la expulsión, en su actual regulación, como una pena. Aunque algunos autores insistan en esta naturaleza158, lo cierto es que ni formal ni sustancialmente puede asimilarse con una pena. Formalmente, porque no se incluye la misma dentro del catálogo de penas del art. 33 CP, por lo que el principio de la legalidad de las penas, recogido en el artículo 2.1 del CP, impide que pueda considerarse como tal159.

Pero es que, además, sustancialmente, tampoco puede la expulsión sustitutiva encuadrarse como una auténtica pena. Su carácter ambivalente, que, en unos casos, la hace resultar más gravosa que el...

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