Expresiones intolerantes, delitos de odio y libertad de expresión: un difícil equilibrio

Autor:Germán M. Teruel Lozano
Páginas:185-196
RESUMEN

Este trabajo afronta la necesidad de conseguir una definición legal más clara y restrictiva del discurso del odio y se plantea los límites de la libertad de expresión ante discursos intolerantes. Asimismo, estudia las distintas respuestas que ofrece el ordenamiento jurídico y en particular el impacto de las redes sociales y de Internet. Palabras clave: libertad de expresión, discurso del odio,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I A modo de introducción: actualidad de los discursos odiosos

En los últimos tiempos han sido noticia distintas expresiones intolerantes, discursos extremos y manifestaciones de odio de muy diferente signo, las cuales han dado lugar a que se plantee la apertura de diligencias penales y a que, por unos sectores u otros, se reclame la intervención judicial frente a las mismas. Entre las más recientes, y sin ánimo de establecer comparaciones sobre su gravedad, podemos recordar expresiones «intolerantes» como el autobús de Hazteoir o ciertas homilías de algún obispo con mensajes adversos a la transe-xualidad y a la homosexualidad; manifestaciones «irreverentes» como la escenificación del Drag Sethlas travestido como un Cristo o la portada de la revista Mongolia trastornando la imagen de la Virgen de la Caridad; declaraciones «insensibles» como los chistes negros de Guillermo Zapata o de Cassandra; o representaciones «insolentes» como la de los titiriteros. Pues bien, todas estas manifestaciones mantienen un elemento en común: ofenden a un sector de la población más o menos amplio, a sus sentimientos íntimos y a los símbolos con los que se identifican. Y la respuesta a ello ha sido exigir que se repriman tales expresiones, a lo que se ha atendido institucionalmente con la apertura de distintos procesos penales con diferente suerte en su resultado.

Precisamente esta intervención institucional represora ha sido la que ha suscitado la preocupación de muchos, entre los que me encuentro, en defensa de la libertad de expresión, y ha dado lugar a un interesante debate sobre sus límites. Estas líneas pretenden ser una discreta aportación a esa discusión y, a tales efectos, se propone, en primer lugar, tratar de discernir con la mayor claridad posible aquello que jurídicamente puede definirse como discurso del odio y lo que no lo es, para, posteriormente, valorar cuáles son los límites constitucionales a la libertad de expresión ante este tipo de discursos y la adecuación de las respuestas que ofrece el ordenamiento jurídico.

II ¿Qué es y qué no es discurso del odio?

Perfilar adecuadamente aquello que se ha de entender jurídicamente por discurso del odio es un ejercicio complejo pero necesario si se quiere dotar de eficacia a esta categoría y si se pretende atribuir consecuencias a su consideración como tal. Así ocurre, por ejemplo, cuando se concluye que aquellas expresiones que sean catalogadas como discurso del odio no han de estar protegidas por la libertad de expresión.

Sin embargo, lo cierto es que no existe una definición normativa precisa del término discurso del odio. De hecho, todavía hoy se sigue recurriendo a la calificación que se diera del mismo en la Recomendación (97) 20 del Consejo de Europa sobre discurso del odio de 30 de octubre de 1997: «todas las formas de expresión que difunden, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras formas de odio racial y

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de intolerancia». Una definición que ha sido asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ha incluido en esta categoría a «todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa)»1. Y de forma más reciente la Recomendación General n. 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, adoptada el 8 de diciembre de 2015, ha definido como discurso del odio: «el uso de una o más formas de expresión específicas -por ejemplo, la defensa, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatiza-ción o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones- basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico, al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual».

En los distintos textos se observa que el elemento caracterizador de aquello que se entiende por discurso del odio viene dado por el contenido del mensaje comunicativo: difundir, incitar, provocar al odio o a la xenofobia. Y ese odio ha de venir referido a (o estar basado en) una serie de características discriminatorias, como recoge la Recomendación de 2015.

Pues bien, a mi juicio, lo que provoca tanta inseguridad es precisamente tratar de sostener la definición jurídica de esta categoría en un concepto tan vago como es el de odio. Odiar no deja de ser un sentimiento: desear un mal a otro; y, como tal, no puede ser castigado jurídicamente por mucho que detestemos los motivos que lo muevan. Pero expresar odio contra algo o alguien, como exteriorización de un sentimiento abstracto de repulsa o de hostilidad, o incluso incitar a otros a que compartan ese mismo sentimiento, tampoco considero que pueda ser reprochado jurídicamente. Como trataré de argumentar a continuación, estaríamos en el núcleo de protección de la libertad de expresión que ampara frente a restricciones que traten de censurar o de castigar la pura defensa de una idea, por muy odiosa que resulte -valga aquí la redundancia-. Pero es que, además, la vaguedad de esta categoría llevaría a que cualquier expresión intolerante pueda terminar por ser calificada como discurso del odio. No puede confundirse, en sentido jurídico, discurso del odio con cualquier tipo de discurso odioso, intolerante o extremo -como, por otro lado, ha hecho el Tribunal Constitucional extendiendo, en mi opinión de forma excesiva, la calificación como discurso del odio a una manifestación anti-monárquica en la que se quemó un retrato de los Reyes (STC 177/2015, de 22 de julio)2.

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Es por ello por lo que considero que, jurídicamente, debería optarse por una definición restrictiva del discurso del odio3 que, en tal sentido, exija la existencia de componentes ofensivos distintos de la propia difusión de ciertas ideas, por muy hostiles que resulten o pormucho que repugnen desde el prisma de la tolerancia y de los principios democráticos.

En concreto, he propuesto4 a este respecto que se defina jurídicamente el discurso del odio atendiendo a los siguientes elementos: Io) Expresiones dirigidas contra un grupo social especialmente vulnerable, definido por determinadas características (raciales, étnicas, religiosas, de condición sexual, etc.). 2o) Elemento ofensivo de las expresiones, según las pautas que a continuación se describirán. 3o) Intencionalidad directa, referida al elemento ofensivo (insultar, vejar, provocar...), y también una motivación concreta al actuar por razón de esa intolerancia.

Así definido se puede concluir que este género de discursos no goza de protección al amparo de la libertad de expresión. Ahora bien, esta libertad se encuentra prima facie en juego y por ello parece conveniente matizar sus fronteras, y en particular el componente ofensivo que justifica su limitación, a lo que se dedicará el siguiente apartado.

III ¿Hasta dónde ampara la libertad de expresión ante expresiones intolerantes?

La libertad de expresión supone reconocer la inmunidad jurídica de ciertas expresiones, a pesar de que se concluya que las mismas resultan dañinas u ofensivas socialmente5. La libertad de expresión no se necesita para garantizar la expresión de discursos políticamente correctos o socialmente aceptables. Tiene, portante, una clara dimensión como derecho de defensa. Su contenido esencial incluye que no pueda ser proscrita la mera expresión de una idea: cuando mediante la palabra se atacan o desprecian ideas o símbolos, por muy repugnantes que pueda resultar, se está a mi juicio ejerciendo la libertad de expresión dentro de su contenido constitucionalmente protegido. En palabras del Tribunal Constitucional «El ámbito constitucionalmente protegido por la libertad de expresión no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia

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misma de la Constitución [... ] a no ser que con ellas se lesionen efectivamente derechos o bienes de relevancia constitucional»6. Tales postulados resultan básicos en cualquier ordenamiento abierto, no militante7. De hecho, son los Estados anti-liberales aquellos que se han caracterizado por incorporar delitos del tipo del vilipendio de los símbolos nacionales, las ofensas a la religión (o religiones), o la incitación al odio entre clases sociales, los cuales se han ido depurando en los ordenamientos liberal-democráticos. Una tendencia ahora en evidente retroceso.

Ahora bien, precisamente por ello, por considerar que la libertad de expresión ampara especialmente al sátiro, al hereje o al disidente, es por lo que al mismo tiempo entiendo necesario reconocer que el hecho de afirmar que un discurso está amparado no implica «santificarlo», darlo por «bueno», ni siquiera «respetarlo». Lo que implica, únicamente, es renunciar a su represión jurídica, por mucho que se advierta su carácter dañino o peligroso socialmente. Y, en tal sentido, reconociendo la dimensión objetiva que también tiene la libertad de expresión y su eficacia en un Estado social, considero que el Estado deberá intervenir activamente para promover cuantos discursos alternativos puedan...

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