La búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional
| Autor | Francisco Fernández Segado |
| Páginas | 925-1014 |
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Uno de los fenómenos más relevantes de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido el de la universalización de la justicia constitucional,
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rasgo que se ha acentuado de modo muy notable en el último cuarto del pasado siglo, pudiéndose poner en estrecha sintonía con la universalidad de la idea de libertad, con la expansión sin fronteras de un sentir que ve en el respeto de la dignidad de todo ser humano y de los derechos inviolables que le son inherentes, la regla rectora de la convivencia social civilizada y, por ende, de todo gobierno democrático. Bien significativo al respecto es el hecho de que la caída de gobiernos autoritarios siempre haya ido seguida de la creación de mecanismos de justicia constitucional, de lo que encontramos cumplido testimonio en Alemania, Italia, Portugal y España, por poner algunos ejemplos próximos. Ello no hace sino corroborar la esencialidad de la justicia constitucional en el Estado constitucional. Como al efecto ha señalado Zagrebelsky1, “la giustizia costituzionale è divenuta pietra di paragone di quel tipo di democrazia –la democrazia nello Stato costituzionale di Diritto– che si vuol essere tipica della cultura politico-costituzionale europea”.
Esta expansión sin límites de la justicia constitucional, como no podía ser de otro modo, ha incidido sobre la clásica contraposición bipolar a la que durante bastante tiempo trataron de ser reconducidos los distintos sistemas de justicia constitucional: el sistema norteamericano y el europeo-kelseniano, o si se prefiere, el modelo de la judicial review y el de la Verfassungsgerichtsbarkeit.
Esta bipolaridad, que ya quedó un tanto relativizada tras la aprobación de la Zweite Bundesverfassungsnovelle (la segunda Constitución nueva) austriaca, de 7 de diciembre de 1929, por lo que después se dirá, se iba a ver sustancialmente afectada por el diseño de los nuevos modelos de justicia constitucional creados en la segunda posguerra en Italia y Alemania, en cuanto que los mismos partieron de una idea de Constitución muy próxima a la norteamericana, configuraron a sus respectivos Tribunales Constitucionales como una jurisdicción más que como un “legislador negativo”, que es como Kelsen concibió a este tipo de órganos, aunque esta idea-fuerza siguiera estando presente y a ella se anudaran ciertas consecuencias jurídicas, y otorgaron un especial protagonismo a los órganos integrantes del poder judicial, tanto en su rol de tutores del sistema de derechos y libertades, como en la función que iban a asumir en relación al control de constitucionalidad, de resultas de la introducción por estos ordenamientos de un elemento difuso en un modelo de justicia constitucional de estructura y organización concentrada, el instituto procesal conocido entre nosotros como cuestión de inconstitucionalidad (las denominadas en Italia questioni di legittimità costituzionali).
La enorme expansión de la justicia constitucional que ha seguido desde entonces, ha propiciado una mixtura e hibridación de modelos, que ha operado en paralelo a un proceso de progresiva convergencia entre los elementos, antaño supuestamente contrapuestos, configuradores de los dos tradicionales sistemas de control de la constitucionalidad de los actos del poder. La resultante de todo ello es la pérdida de gran parte de la utilidad analítica de la tan generalmente asumida
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bipolaridad “modelo americano/modelo europeo-kelseniano”. Como dice Rubio Llorente2, hablar hoy de un sistema europeo carece de sentido porque hay más diferencias entre los sistemas de justicia constitucional existentes en Europa que entre algunos de ellos y el norteamericano.
Consecuentemente con lo que se acaba de exponer, se hace necesaria la búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional. Anticipemos ya, que no se trata de sustituir la dicotomía tradicional por otra diferente. Se trata de proceder a la búsqueda de categorías que sean capaces de explicarnos con un cierto grado de abstracción, que ha de propiciar a su vez una más amplia capacidad analítica, la complejidad y heterogeneidad de los sistemas de control de constitucionalidad de los actos de poder. La diferenciación primaria ha de partir de la distinción entre el control de constitucionalidad de la ley y aquel otro control que se lleva a cabo con ocasión de la aplicación de la ley. La primera modalidad de fiscalización presupone que el control de constitucionalidad se pone en manos de la jurisdicción constitucional en ausencia no ya de un litigio preexistente ante un juez ordinario, sino, más ampliamente aún, de cualquier conflicto de intereses. Como es obvio, el control que se desencadena con ocasión de la aplicación de la ley en una litis concreta presupone justamente lo contrario. A esta diferenciación se anudarán otras, en una sucesión de categorías dicotómicas.
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La plena recepción en Europa de los mecanismos propios de la justicia constitucional, como es de sobra conocido, tendrá lugar en los aledaños de la primera posguerra. Por un lado, la Constitución de Weimar propiciará un desarrollo de la justicia constitucional que nos ofrece una imagen contradictoria y polícroma3, bien que, en sintonía con la tradición alemana, las competencias de esa jurisdicción se orientan fundamentalmente hacia los problemas dimanantes de la estructura federal del Estado. Por otro, la Constitución de la República Federal de Austria (Oktoberverfassung) diseñará un nuevo sistema de control de constitucionalidad, obra maestra de Kelsen, que diferirá notablemente del modelo norteamericano.
Uno de los componentes esenciales de la justicia constitucional alemana deriva de la estructura federal del Estado germano. Como razona Friesenhahn4, de la fun-
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ción de conciliación (Befriedungsfunktion) ínsita a toda forma federativa, deriva la necesidad para la Federación de asegurar la resolución de las controversias entre los miembros federados. La primera Constitución federal del Imperio alemán, de 16 de abril de 1871, en su art. 76.1, encomendó la resolución de tales controversias al Bundesrät, esto es, a un órgano político compuesto por representantes de los Estados que integraban la Federación. Con análoga finalidad, la Constitución de Weimar, en su art. 19, iba a encomendar la resolución de aquellos litigios que, no siendo de Derecho privado, surgieran entre los diferentes Länder o entre el Reich y los Länder, a un Tribunal Supremo de Justicia del Reich, que una norma legal de desarrollo del art. 108, la Ley de 9 de julio de 1921, finalmente crearía: el Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich. Ello no obstante, como señalara Benda5, ni este órgano, ni tampoco el Reichsgericht, al que de inmediato aludiremos, serían considerados como “guardianes de la Constitución”, pues esta función de defensa constitucional (Hüter der Verfassung) se atribuiría comúnmente al Reichspräsident, esto es, al Presidente del Reich, muy en la línea schmittiana.
En cuanto al control de compatibilidad de las normas de los Länder con el Derecho del Reich, contemplado por el párrafo segundo del art. 13 de la Carta de Weimar, que no precisaba, sin embargo, el órgano competente para llevarlo a cabo, limitándose a aludir a que el control recaería sobre una “jurisdicción suprema del Reich”, sería encomendado por una Ley de 8 de abril de 1920 al Reichsgericht.
La norma weimariana, por el contrario, omitió toda referencia al control de constitucionalidad material de la ley, lo que en modo alguno ha de entenderse en el sentido de que la cuestión fuera ignorada o suscitara indiferencia. Bien al contrario, a un intenso debate doctrinal en torno a los fundamentos de dicho control6se unió la que Sontheimer7denominara “la lucha para el control jurisdiccional del Derecho” (“der Kampf um das richterliche Prüfungsrecht”), contienda que se libró con ocasión de la reivindicación jurisdiccional de la...
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