La explicación histórica de la fiducia en España
| Autor | Estrada Alonso, Eduardo |
| Páginas | 63-78 |
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Para entender la compleja y denostada figura del negocio fiduciario, que sólo produce efectos fiduciarios entre las partes pero no para los terceros, es preciso primero examinar las circunstancias históricas por las que se desarrolló la fiducia en España.
Siempre acudimos a la historia con ánimo de encontrar un hilo conductor que nos permita justificar la institución que se analiza, pero este análisis se hace imprescindible en la fiducia reconocida desde antiguo pero perdida o modificada su función en el desarrollo histórico. La finalidad esencial de confiar unos bienes con sujeción a una función constituyendo un fondo sin personalidad jurídica estuvo presente en todas las culturas. Para su análisis en el ordenamiento jurídico español, delimitamos cuatro grandes etapas correspondientes al Derecho antiguo, al Derecho medieval, al Derecho moderno (que situamos en el siglo XIX con lo que supuso el Código Civil español), y al Derecho actual en referencia a las fiducias no contempladas en el Código.
Ya las primeras figuras continentales que se conocen con función de confianza, se remiten a las llamadas prendas de caducidad (Verfallpfand) que desde la Antigüedad griega y germánica habrían llegado hasta Roma, donde ya la fiducia no se utiliza, inter vivos, más que como negocio encubierto.
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a) Introducción y origen sucesorio
Aunque la expresión «sustitución fideicomisaria» no fue empleada por los romanos, para sortear las incapacidades para heredar, comenzaron a utilizarse cláusulas testamentarias dirigidas a vincular la herencia a una trayectoria predeterminada. El fideicomissum familiae relictum vincula el patrimonio a personas de la misma familia en sucesivas generaciones67. En esta primera fase, si el fin era vincular el patrimonio a una familia, se cumplimentaba cada transmisión con cada generación, sin someterlo a condiciones o términos distintos a la muerte del fiduciario que conservaba los bienes para la familia. Era por tanto un instrumento pensado para guardar los bienes dentro de toda una generación que desaparecía con la muerte del fiduciario68. Solo accedía a ella cada llamado a la muerte del anterior.
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Son muy importantes estos orígenes para entender la figura de la sustitución fideicomisaria que actualmente se separan de esa única finalidad de guardar los bienes dentro de una familia.
La consideración jurídica del espíritu de confianza que subyace en la fiducia se presenta de forma natural en los fideicomisos que se otorgan en Roma, como disposiciones de última voluntad, abandonada a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para su cumplimiento. El fideicomiso romano suponía, en principio, una petición que se había de cumplir frente a un fideicomisario que, normalmente, no se consideraba como heredero pese a sus lazos familiares con el causante.
Esos llamamientos sucesivos eran limitados en principio por la prohibición en Derecho Romano de hacer liberalidades mortis causa a personas que el disponente no podía conocer como existentes (incertae personae). Pero Justiniano, dentro del ambiente cristiano favorecedor de fundaciones, eliminó esta prohibición sucesoria69 y, si bien de este modo llegó a admitir el fideicomiso familiar, acabó por excluir el llamamiento de personas inexistentes más allá de la cuarta generación (Nov. 159,2)70.
En el Derecho Romano el principio semel heres semper heres o de perpetuidad del título de heredero llevó a considerar el heredero a tiempo (heres ad tempus) como un absurdo (aunque fue admitido en los testamentos militares por su menor exigencia formal). Sin embargo, en etapas posteriores, el tempus se impone al nomen cuando expresamente lo manifestaba el testador, designando otro heredero cronológicamente posterior o prohibiendo la continuación del instituido después del tiempo fijado. De modo que tanto el fiduciario como el fideicomisario son herederos generando una división de la propiedad.
Por tanto aunque no generara la sustitución fideicomisaria un titulo de equidad, como en el derecho inglés, se admitió la vinculación de los bienes al fideicomisario y la división propiedad.
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Sin embargo, inter vivos la causa fiduciae no tenía identidad propia en el sentido expuesto de que alguien cediese un patrimonio a otra persona que generase una división de la propiedad para alcanzar distintos objetivos constituyendo una especie de guardián o persona de confianza. El motivo es que en Roma se conformó un sistema radicalmente distinto al inglés al establecerse el concepto único de propiedad. De modo que para ceder el patrimonio a una persona de confianza debía realizarse por medio de una emptio fiduciaria (mancipatio), que otorgaba al emptor fiduciarius una titularidad fiduciaria, es decir, confiada para el ejercicio de la función de dominus para un fin determinado que se explicitaba en el pactum fiduciae o pactum conventum71.
Pero inter vivos la titularidad fiduciaria no tenía el mismo contenido que la titularidad fiduciaria del derecho inglés que la identificaba con una división de la propiedad entre distintos titulares. En este sentido, la mancipatio fiduciae causa romana no hacía propietario al fiduciario, sino que le atribuía el usus o ejercicio fiduciario de la función dominical (usus como ejercicio de facto de una potestas), durante un tiempo. No había una verdadera emptio sino el acto de mancipio accipere fiduciae causa, quedando el accipiens en una posición o función de emptor (loco emptoris), lo mismo que en la mancipatio familiae (forma arcaica de testamento) el accipiens quedaba heredis loco pero no era considerado heredero (heres) con arreglo al ius civile. La res fiduciae data no se consideraba res empta sino más bien res obligata pignoris iure, con facultad de venderla, en el caso de que el deudor fiduciante no pagase la deuda (pecunia non soluta).
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b) La fiducia cum creditore y cum amico
La necesidad de formalizar una emptio, en la que no se recogía públicamente el pacto de fiducia, se estableció en los dos tipos de fiducia que conoció el Derecho Romano: cum creditore y cum amico.
El instituto otorgaba al acreedor amplias facultades pues podía disponer de la cosa como dueño y, en general, podía ejercer todas las facultades inherentes al dominio. Esta facultad de venderla se ajustaba a la fiducia cum creditore pero no a la fiducia cum amico72.
En la fiducia cum amico la transmisión no pretendía garantizar una deuda, ni tenía por función destinar patrimonios por mera liberalidad a otras personas pero también se realizaba para ocultar una irregularidad.
MESSINEO califica la fiducia cum amico como negocio fiduciario de custodia o de administración, para poner a seguro determinados bienes73. Frente a los terceros, el fiduciario era el propietario de la cosa y como tal actuaba. Se distingue fundamentalmente del pactum fiduciae cum creditore porque, a diferencia de éste, se constituía en interés del fiduciante y no del fiduciario. En la fiducia cum amico la razón de la transferencia de la propiedad de la cosa, y de la consiguiente encomienda, en negocios jurídicos inter vivos, se debía a situaciones concretas en las que se encontraba el dueño de la cosa, fiduciante, que le impedían hacer, o llevar a cabo personalmente, lo que rogaba que hiciera su amigo el fiduciario. Por ejemplo, cuando una persona era condenada a la pena de exilio o destierro y confiscación de su patrimonio (interdictio aquae et ignis), traspasaba fiduciariamente sus bienes, a favor de una persona de plena confianza, en la garantía de que éste se los devolvería si remitía la situación de persecución, o de que los entregue a otras personas si aquella situación no se producía.
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Esta utilización con doble causa y, por tanto, doble negocio, supondría, a la postre, la cristalización del negocio fiduciario con doble efecto tan perturbador para la construcción jurídica de una fiducia que explicitase como única causa la de encargar una función o encargo74.
En caso de que el accipiens no devolviese, se producía un acto doloso contra fidem, sancionable con una actio fiduciae in factum, que se basaba en el dolo de la no devolución (rem dolo malo redditam non esse), igual que la actio depositi in factum (GAYO, 4,47). Pero también podría existir infidelidad en la utilización de la cosa confiada en préstamo de uso, en depósito o en garantía pignoraticia. En esos supuestos sería utilizable la fórmula in ius ex fidei bona para exigir una gestión correcta con arreglo al principio de actuación entre personas de bien y sin fraude (ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione).
Aquella necesidad de acompañar a otro negocio jurídico principal condicionó todo el desarrollo posterior del fideicomiso inter vivos en los ordenamientos de tradición romanista.
La fiducia cum amico75 romana se construye sobre un provecho propio del fiduciante, un interés altruista, o de un tercer beneficiario (pero nunca un interés preeminente del fiduciario, que cumple función de mero intermediario).
De lo expuesto se deriva que en su inicio no se podía obligar al cumplimiento de los fideicomisos, constituyéndose en una especie de obligación natural con sentido moral, sin sanción en caso de incumplimiento. Posteriormente se creó la figura del Pretor fideicomisario dotándole de la acción persecutoria respecto de los bienes que formaban objeto del fideicomiso76. El único efecto
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aprovechable para la fiducia cum amico se basaba en el valor de la confianza en esta etapa histórica era altamente considerado. Al punto de que la actio fiduciae para hacer cumplir lo pactado condenaba al fiduciario a la pena de infamia. En aquel entonces se trataba de una grave sanción que constituía...
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