Una explicación dual del castigo. Comentario crítico de la propuesta de Von Hirsch y Hornle
| Autor | María Martín Lorenzo |
| Cargo | Profesor Ayudante de Derecho Penal UCM |
| Páginas | 533-560 |
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Las obras de referencia son: Von Hirsch, Andrew, Censurar y castigar, traducción de Elena Larrauri, Madrid, 1998. (Censure and Sanctions, Oxford University Press, Oxford, 1993) y Hornle, Tatjana /Von Hirsch, Andrew, «Positive Generalpra-vention und Tadel», GA 1995, pp. 261-282. Creo imprescindible destacar la labor de traducción e introducción de Elena Larrauri, que sin duda contribuirá como acicate del interés por la obra de autores alejados de los nombres habituales en las publicaciones españolas, como Andrew von Hirsch, y por otros sistemas jurídicos.
La sorpresa que supuso la noticia de la publicación de la traducción al castellano de la obra reseñada del profesor Von Hirsch y el interés, renovado, por ella tienen su origen en la lectura del artículo de este autor junto con Tatjana Hórnle, publicado en 1995. Apreciar un registro distinto en el discurso dogmático, repetitivo en muchas ocasiones, sobre los fines de la pena y la concepción del castigo en general, en una construcción que además posee la virtud de relacionar una teoría que se desenvuelve sobre todo en el ámbito anglosajón: la teoría del merecimiento 1 y otra que ocupa a la dogmática continentePage 534tal, alemana: la teoría de la prevención general positiva 2, son motivos más que suficientes para justificar la idea de elaborar una nota crítica de estas dos obras. Que se refiera a ambas tiene también una explicación. Mientras que la monografía del año 1993 esboza una concepción del castigo dentro de las teorías del merecimiento con el objetivo de garantizar la proporcionalidad, sin desarrollar teóricamente muchas de las cuestiones problemáticas del traslado de su base filosófica al Derecho penal, pero intentando dar una visión completa sobre los problemas de aplicación de las penas, con numerosas referencias a las experiencias en países como Inglaterra, Suecia, Finlandia y, sobre todo, Estados Unidos; el artículo de 1995 expone con mayor detalle su elaboración del concepto de sanción y su elemento de censura a partir de la filosofía de P. F. Strawson y sus problemas de legitimación en el ámbito penal, desde una perspectiva crítica de las teorías de la prevención general positiva, en concreto de su versión funcionalista, que imperan en Alemania en la justificación de la pena. Ambas obras se complementan en la tarea de reflexionar sobre el castigo, que el propio Von Hirsch califica como un «tema fascinante pero incómodo» (p. 20) 3.
En Censure and Sanctions el autor facilita desde el principio (Introducción, pp. 23 ss.) el tema y la organización de la obra y, lo que es más importante, tres pilares que califica como asunciones en que se basa el libro. No es en vano, porque el desenvolvimiento posterior remite una y otra vez a ellas para fundamentar las soluciones que elabora: la justicia es la aspiración primera del sistema de sanciones; la benignidad cuenta, pero no presupone unos determinados fines de la pena; y una visión del sistema penal acorde con una sociedadPage 535 democrática que los ciudadanos libres diseñan para regular su conducta y no como catálogo frente a los otros que son delincuentes, «del tipo del que la gente aceptaría como forma de ayudarles a vencer sus propias tentaciones, al tiempo que respeta su capacidad de elegir» (p. 29). También en el texto publicado en 1995 señalan los autores dos premisas básicas en su concepción (p. 267): 1. Los dos elementos constitutivos de la pena, «Tadel» y «Übelszufügung» 4, que la tradición conoce vinculados aunque son concebibles modelos que los escindan, pueden separarse analíticamente 5. La ratio de la censura es la transmisión de un mensaje, mientras que la imposición de un mal reclama una ratio distinta porque, en otro caso, bastaría con limitarse a aquella. 2. En la relación violencia estatal/ciudadano, el Estado debe dirigirse al ciudadano como capaz de juicios éticos, como agente responsable por sí mismo. Esta premisa determina el dominio de la censura en la relación de ambos componentes. El Derecho penal debe recurrir en primer lugar a medios que se dirijan a las capacidades de autorreflexión y de comunicación de los nombres y sólo en segundo lugar debe construirse sobre mecanismos que operan con la amenaza. Esta visión del hombre, que sirve de apoyo tanto a su forma de entender el sistema penal como a la configuración de las relaciones estado/ciudadano en general, es una de las ideas centrales de la teoría de Von Hirsch, una concepción que reconoce al sujeto como personaPage 536 que asume que puede ofender a los demás y que por eso se le puede hacer un reproche y exigir responsabilidad.
En el capítulo dos, rubricado como «Censura y proporcionalidad» (pp. 31 ss.), ofrece su justificación general del castigo basada en el merecimiento, orientada siempre al criterio de la proporcionalidad del castigo como exigencia de justicia en la relación entre justificación y cantidad de castigo, tan importante o más para él que lo anterior. El mismo tema es desarrollado en el artículo, donde el objetivo es esbozar un fundamento de una teoría de la pena que contenga los elementos de la prevención general positiva pero sin partir de una legitimación exclusivamente instrumental, de la que expresamente se apartan los autores al cuestionar tanto su eficacia como admisibilidad ética. Es necesaria una legitimación fundamentada éticamente. Su teoría se basa en que es legítimo reaccionar a las lesiones de bienes jurídicos protegidos penalmente (en todo caso en lo referido al núcleo del Derecho penal) con una censura porque ella es una consecuencia adecuada («angemesse») a tales lesiones. En palabras del propio Von Hirsch, «Defenderé una concepción de la pena que enfatiza su carácter reprobatorio y expondré por qué esta justificación del castigo tiene rasgos de reprobación y también de prevención. Ello me obligará a explorar también la relación existente entre los aspectos de censura y prevención presentes en el castigo» (p. 32). La sanción penal se caracteriza y distingue de una simple medida por su aptitud para expresar censura, se le impone a alguien un sufrimiento porque supuestamente ha realizado un daño de tal forma que con ello se manifiesta desaprobación (de la persona) por ese comportamiento. El término censura («Tadel») se emplea como sinónimo del concepto de juicio desvalora-tivo que convencionalmente se usa en Derecho penal (pp. 35, 265).
El primer porqué que suscita esta definición del castigo afecta a ese carácter reprobatorio. La labor que emprenden primero Von Hirsch y luego más concienzudamente ambos autores es demostrar la autorización del Estado para reaccionar frente a formas de comportamiento jurídico-penalmente relevantes con la censura. La hipótesis de que se trata de una reacción adecuada es estructurada en varios pasos sucesivos en el artículo de 1995 (pp. 271 ss.).
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Para avalar que la respuesta penal tenga que expresar reproche acuden al filósofo inglés P. F. Strawson («Freedom and Resent-ment», en Freedom and Resentment, Londres, 1974) 6 y a su idea dePage 537 que la actitud de desaprobación moral que aparece cuando alguien percibe una acción a través de la cual se lesiona a otro de forma reprochable y las consecuencias de la lesión no afectan al que percibe mismo, sino a terceros 7 es un elemento básico de la complicada red de actitudes y sentimientos que forman una parte esencial de la vida moral. Sin embargo, de la constatación de la existencia de una estructura de sentimientos y actitudes morales no se puede pasar correctamente a su obligatoriedad normativa.
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Es necesario probar que ese catálogo de actitudes reactivas es digno de aprecio, y lo hacen con el argumento de que la comunicación del juicio desvalorativo se basa en el reconocimiento de la persona como agente con autoridad moral autónoma y le permite reaccionar como tal, asumiendo lo que ha hecho, disculpándose o haciendo ver que no era responsable, pero sin intentar evocar concretos sentimientos como arrepentimiento. Si se renuncia a la confrontación se le trataría como a un animal, aunque la pura intimidación o la modificación del medio ambiente pueda ser efectiva. Pero la argumentación sobre la censura en el ámbito cotidiano no garantiza que pueda ser trasladada al contexto jurídico-penal.
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Frente a los que cuestionan la posibilidad de emitir un juicio desvalorativo censor en el ámbito penal porque falta la posibilidad de una comunicación personal, niegan que exista una diferencia esencial entre la censura en el ámbito cotidiano y en el penal. Es una diferencia de grado en cuanto que la gravedad creciente del reproche y la elevada formalización del procedimiento limitan fuertemente el espacio de juego para disculpas, pero, en cualquier caso, ni la autorización de la censura depende en la vida cotidiana de la ilimitada amplitud de la ejecución, ni el Derecho penal adolece de total inflexibilidad en la práctica. Por último, la medida del conocimiento necesario depende de la relevancia para el juicio censor, de modo que si la limitación del discurso de disculpa no conduce a dudar de la legitimidad del reproche, las lagunas del juez respecto a la personalidad del autor no constituyen ningún otro problema independiente. Por todo ello entienden que puede trasladarse «el núcleo de la argumentación de la autorización de la censura en la moral cotidiana al Derecho penal. También aquí tiene el penado la posibilidad de reaccionar a la censura expre-Page 538 sada en su pena como humano que juzga moralmente» (pp. 274 y 275). El punto de partida sobre las relaciones entre Estado y ciudadano impide la imposición de sanciones neutrales que son un puro control de fieras y eleva a fundamental a la censura como elemento irrenunciable de la sanción penal. A ello se suma que con ella se aclara a la víctima que ha sido lesionada a través del fallo de otro y no por un mero suceso equiparable a un accidente natural. Admitida la posibilidad, aclaran otros puntos conflictivos de su concepción reprobatoria del...
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