Una nueva explicación de la disparidad de texto entre los artículos 2 y 50 del Código de Comercio de 1885.

Autor:Juan Manuel Murillas Escudero
Páginas:1827-1850
RESUMEN

1. Antecedentes históricos imprescindibles.-2. ¿A quienes «autoriza» el codigo de comercio de 1829 para ejercer el comercio?-3. La cuestión de fondo.-4. Resumen de la polemica doctrinal.-5. La solucion de la disparidad.

 
ÍNDICE
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1. Antecedentes historicos imprescindibles

El movimiento codificador mercantil español, iniciado como consecuencia de las Cortes de Cádiz, logra un primer e importante texto legal con la aprobación del Código de Comercio de 1829 1, texto que consigue superar la diversidad local fijando por escrito la práctica comercial más generalizada, y otorgando así al viejo Derecho consuetudinario de los mercaderes la cualidad de Derecho legislado 2.

Con ello se afronta la inseguridad jurídica provocada por el posible conflicto entre usos locales contradictorios, o no bien conocidos 3, y al mismo tiempo con una postura políticamente muy acertada, como el transcurso del tiempo demostró, elude una cuestión conflictiva de carácter general en el ordenamiento jurídico español, de esta manera se evita la discrepancia entre los textos de las distintas Ordenanzas de los Consulados 4, evitando la misma disparidad entre los diferentes derechos forales y sus distintos regímenes supletorios.

Esta elusión, bajo mi punto de vista, no ha sido descubierta ni entendida por la doctrina posterior 5 que se ha ocupado, con poca fortuna, de este primer texto codificador, tan influenciado del absolutismo 6 del momento como de la mentalidad codificadora 7, que en este aspecto favorecía las pretensiones absolutistas y unificadoras del monarca, a la sazón Fernando VII.

Para una mentalidad actual resulta casi sorprendente que la primera parte del Derecho Privado que se codifica carezca de enunciación de sus fuentes. Es precisamente esa clara ausencia la más llamativa forma de resaltar la opción legislativa ejercida por un monarca de talante absolutista apoyado en el ideario codificador, para poner la clave exclusivamente en «mi soberana voluntad». Esa voluntad soberana transforma la ordenación que instaura, dotada de un carácter ordenancista detallado, para imponerlo sin mayor fundamentación que las alusiones hechas a «los principios inalterables de la justicia y las reglas seguras de la conveniencia del mismo comercio», con el fin de otorgar al texto legal constituido el carácter de «un sistema de legislación uniforme y completo».

Es evidente que Fernando VII utiliza ampliamente los «usos del comercio» y las «prácticas mercantiles», pero eso, ciertamente, no es esencial. Lo esencial y significativo son las reiteradas manifestaciones personalistas del monarca con las que pretende minimizar la actuación de la comisión tripartita, designada por el mismo monarca un año antes, integrada «por magistrados, jurisconsultos y personas versadas en las prácticas y usos mercantiles, para que meditasen, preparasen y me propusieran un proyecto de Código de Comercio». Termina el Rey destacando su actuación personal con estas palabras textuales: «con vista de estos y de la demás instruccion preparatoria con que de mi soberana órden se ha ilustrado una obra tan grave, ardúa é importante, he venido en decretar, y decreto como ley universal para todos mis Reinos y Señoríos en materia y asuntos mercantiles el siguiente "CODIGO DE COMERCIO"».

Estas declaraciones de Fernando VII, en el Preámbulo que precede a la promulgación del Código de Comercio, no han sido suficientemente tenidas en cuenta por la doctrina 8 al enjuiciar el Código, ya que en él no existe una consagración de los usos de comercio y prácticas mercantiles a los que deroga expresa y terminantemente 9, sino simple y llanamente un texto legal que se pretende imponer como única norma.

Para explicar un poco mi apreciación respecto a la poca fortuna 10 que ante la doctrina tuvo el Código de Comercio de 1829, es importante tener en cuenta las circunstancias políticas y el momento histórico en que se promulga el Código de Comercio de 1829 y la Ley de Enjuiciamiento sobre negocios y causas de Comercio, de 24 de julio de 1830, que figura incorporada en el mismo volumen en que se contiene la primera edición oficial del Código de Comercio 11.

Faltaban años para la creación del Tribunal Supremo y acaso por eso se optó en el Código de Comercio de 1829, por un tribunal especial para el comercio constituido por tres personas, comerciantes de por mayor y matriculados, versadas en las prácticas y usos mercantiles, quienes estarían asistidos como legos en Derecho, por un «letrado consultor» a quien podrían recurrir en consultas que éste debería evacuar por escrito 12.

Este tribunal especial de comercio se constituiría en todos los pueblos en donde existen consulados, y en aquellos otros en que se creyera conveniente erigirlos se crearían por Decreto; en los pueblos en donde no existiera tribunal especial de comercio, ejercería la jurisdicción sobre la materia el juez ordinario 13.

La creación pocos años después (1837) del Tribunal Supremo tratando de cumplir 14 el mandato constitucional de las Cortes de Cádiz, refrendado por varias Constituciones expresivas de la grave inestabilidad política de la época 15, referente a la unidad de jurisdicción, provocó la supresión de los tribunales especiales de comercio, por Decreto de 6 de diciembre de 1868 16, y esa decisión produjo dos efectos importantes.

El primero de ellos pasó desapercibido para la doctrina contemporánea e inmediatamente posterior, debido a que la jurisdicción ordinaria ya era competente en los negocios y causas de comercio en aquellos pueblos en donde no existía consulado y no se había considerado necesario crearlo.

El segundo, íntimamente unido al anterior pero de mucha mayor trascendencia hacia el futuro, consistía en la necesidad de la jurisdicción ordinaria (como tribunal técnico) de sumisión a la ley con un rigor mucho mayor que un tribunal lego, lo que se traduce en una consecuencia importante, pues no todas las prácticas y usos mercantiles son fácilmente asumibles desde el principio de sumisión a la ley, y al no estar especialmente previstas como fuente en ese sector del ordenamiento jurídico, eso acarrea una pérdida de efectividad de las prácticas comerciales como norma mercantil especialmente propicia para ser utilizada por personas ajenas al Derecho, pero versadas en prácticas comerciales, mientras que la situación exactamente inversa está represenada por los tribunales técnicos en los que la preparación de sus miembros estriba en el Derecho y son en cambio menos versados en los usos y prácticas mercantiles, que solamente podrán utilizar en tanto en cuanto estén recogidos por la ley.

Todo esto me lleva a creer que la promulgación del Código de Comercio de 1829 no ha merecido la debida atención por parte de la doctrina 17, y así no se ha resaltado bastante la importancia y trascendencia que tienen las manifestaciones del Rey que lo promulga, Fernando VII, quien, en las palabras que preceden al texto legal, expone el fundamento de la decisión tomada 18, manifiesta su «soberana voluntad» de poner remedio a los males que esa situación causaba con palabras bastante acertadas 19, y pasa a explicar el procedimiento seguido con estas otras: «creé, por mi soberana resolución de 11 de enero de 1828, una comisión especial de magistrados y jurisconsultos y

de personas versadas en las prácticas y usos mercantiles, para que meditasen preparasen y me propusieran un proyecto de Código de Comercio».

Hecha la propuesta por la comisión, el Rey manifiesta haber intervenido, y aunque la expresión es tan barroca que casi no se entiende, se transparenta la mentalidad de la época, el momento histórico y la línea de conducta del propio Fernando VII 20 (hoy impensable en un monarca) con la simple transcripción del artículo 8 del Código de Comercio de 1829, que dice así en la edición oficial que he manejado:

ARTICULO 8.o: «Se prohibe el egercicio de la profesión mercantil por incompatibilidad de estado á:

  1. Las corporaciones eclesiásticas.

  2. Los clérigos, aunque no tengan mas que la tonsura, mientras vistan el trage clerical y gocen de fuero eclesiástico.

  3. Los Magistrados civiles y Jueces en el territorio en donde egercen su autoridad ó jurisdicción.

  4. Los empleados en la recaudación y administración de las Rentas reales en los pueblos, partidos ó provincias á donde se extiende el egercicio de sus funciones, a menos que no obtengan una autorización particular mía» 21.

Con esta sucinta exposición de los antecedentes históricos, es conveniente precisar a qué personas «autoriza» el Código de Comercio de 1829 para ejercer el comercio.

2. ¿A quienes «autoriza» el codigo de comercio de 1829 para ejercer el comercio?

El Código de Comercio de 1829 establece en su artículo 1.º una caracterización de los individuos que ejerzan la profesión mercantil, que se centra en la concurrencia de tres requisitos:

  1. La capacidad legal para ejercer el comercio.

  2. Estar inscrito en la matrícula de comerciantes.

  3. Tener por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil 22.

En el artículo 2 se ocupa de «los que hagan accidentalmente alguna operación de comercio terrestre», a los que niega el carácter de comerciantes, pero declara sometidas las controversias que ocurran sobre dichas operaciones a las leyes y jurisdicción de comercio 23.

Considero de extraordinaria importancia resaltar el acierto de la disposición del artículo 2 del Código de Comercio de 1829, en donde, pese a negarle expresa e inequívocamente la cualidad de comerciante a quien realiza ocasionalmente alguna operación de comercio terrestre, sin embargo somete la posible contienda judicial a las leyes y a la jurisdicción del comercio.

Es precisamente esa diversificación entre el carácter no profesional (es decir, no mercantil) de la persona que hace «accidentalmente alguna operación de comercio terrestre» (esto es, realiza ocasionalmente un acto mercantil aislado) y el evidente carácter mercantil del acto aislado realizado, lo que provoca el peculiar resultado de estar...

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