La Justicia de Menores como laboratorio experimental de innovaciones extensibles al Derecho Penal Común

AutorGiovanni Fiandaca
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal, Universidad de Palermo
Páginas181-197

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1. El estudioso del derecho penal, dispuesto a acercarse a la justicia de menores con mente libre de prejuicios, descubre allí un terreno fértil de experimentación también en vista de la modernización del derecho penal de los adultos.

Esta perspectiva de comunicación y cambio entre los dos sectores parecerá menos sorprendente si se considera que, especialmente en este momento histórico, el derecho penal vive una profunda crisis de identidad y que en él coexisten -más o menos confusamente- modelos bastante diversificados en el doble plano teórico y práctico. De aquí la dificultad -en contra de todo esfuerzo - de recuperar una racionalidad penal unitaria y la consecuente tendencia, incluso en el terreno de las reformas legislativas, a delinear circuitos penales diferenciados (bajo el aspecto ya sea sustancial o procesal) en relación a las diversas formas de criminalidad.

En la práctica, el sistema penal de menores se presta -en particular- a hacer las veces de laboratorio experimental con referencia ya sea a las técnicas de tratamiento de las formas de criminalidad medio-baja, o ya sea en la invención de nuevas estrategias de inter-vención con carácter no punitivo en sentido tradicional: se piensa, por un lado, en institutos como la denominada irrelevancia del hecho; y, por el otro, en la perspectiva de la reparación-mediación. En ambos casos, por otra parte, no se trata de sugerencias puramente teóricas: la propuesta de extender la «irrelevancia» del hecho al derecho penal común ya ha sido objeto de concretas iniciativas legislativas, mientras que la introducción de medidas de tipo conciliatorio-reparatorio está prevista en el ámbito de la recientísima reforma atributiva de competencias penales al juez de paz.

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Considerando esto, sin embargo es apenas el caso notar que la transposición de un sector al otro no puede no conllevar modificaciones y adaptaciones de los institutos implicados, como inevitable reflejo de las respectivas rationes que allí presiden.

2. El instituto de la irrelevancia del hecho, tal como está normado en el art. 27 del d.p.r. n° 448/1988 sobre el proceso de menores, consiente -como es conocido- la emanación de una sentencia de no lugar a proceder en las confrontaciones de un menor que haya cometido un delito caracterizado por la «tenuidad del hecho» y la «ocasionalidad del comportamiento».

Como unánimemente se reconoce, se trata de un instituto que refleja una ratio político-criminal típicamente de menores: ello, califi-cable en cuanto a la naturaleza jurídica como causa extintiva de la punibilidad en abstracto, persigue como principal objetivo la exigencia de evitar que la celebración del proceso produzca perjuicio a las exigencias educativas del menor. Esta finalidad político-criminal debe considerarse en todo caso prevaleciente respecto a un objetivo de pura deflación procesal.

Bajo el perfil interpretativo-aplicativo, el doble requisito de la «tenuidad del hecho» y de la «ocasionalidad del comportamiento» permite al juez un amplio margen de discrecionalidad valorativa. Las fórmulas antedichas dejan en sí mismas abiertas, en efecto, las siguientes interrogantes: ¿el juicio de tenuidad del hecho está circunscrito al ámbito de los delitos menos graves ya sobre el plano abstracto o bien debe tener en cuenta solamente el grado de lesividad en concreto?; y aún, ¿el juicio de tenuidad está limitado a las consecuencias materiales del ilícito o embiste el hecho en su global unidad de significado, es decir comprehensiva también de los aspectos subjetivos y del contexto situacional en el que el menor actúa? En cuanto, luego, al requisito de la «ocasionalidad», ¿es más correcta una interpretación de tipo estrictamente cronológico o de tipo psicológico (hecho ocasional como sinónimo no de hecho único, sino como hecho que, aunque repetido, no advierte una auténtica inclinación a delinquir)?

Mientras no se refiera a excluir la posibilidad de una articulación de posiciones de oficio judicial a oficio judicial, tiende por lo más a prevalecer una orientación favorable a una interpretación lata de ambos requisitos, en el sentido de valorar la tenuidad como referible

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al hecho de delito concebido en su totalidad y de comparar la ocasionalidad también a las características de personalidad del menor de edad1. Si esta orientación es preferible tenida en cuenta precisamente la ratio del instituto de la irrelevancia, es también verdad que este trae consigo el riesgo de dilataciones aplicativas desembocantes en una preocupante deriva clemencial.

2.1. En la perspectiva de una extensión suya al sistema penal común, la irrelevancia asume en cambio como principal ratio justificativa -y no podría por lo demás ser de otro modo- el interés a la deflación procesal.

Tal finalidad político-criminal emerge con particular claridad en la exposición de motivos a un correcto proyecto de ley del entonces Ministro de Justicia Flick (publicado en Giust. Pen., 1998, III, 257), que representa el primer y más completo texto de referencia en el ámbito de las iniciativas legislativas en materia.

En el eco de lo ya previsto en otros ordenamientos vecinos al nuestro (por ejemplo, Alemania y Austria), el antedicho proyecto de ley aspiraba a introducir un mecanismo de deflación procesal de los delitos de bagatela denominados impropios o en concreto: vale decir caracterizados por una carente o insuficiente ofensividad no en sí mismos, según la misma previsión legal abstracta (delitos de bagatela denominados propios, como tales susceptibles de despenalización legislativa), sino solamente en algunas formas de manifestación concreta (por ejemplo, apropiación indebida de algunos lápices). Mecanismos deflacionarios de este tipo, que parecen a primera vista chocar con el principio de la obligatoriedad de la acción penal rígidamente concebido, encuentran en realidad justificación si se accede a una concepción realista (y no mítica o hipócrita) del principio en cuestión. Es decir, se alude a una perspectiva de «temperamento» de éste, que concede espacio a la idea de una discrecionalidad u oportunidad «controlada», dirigida a sopesar la combinación de dos exigencias cada vez más advertidas. Por un lado, la de evitar que el magistrado, al seleccionar «de hecho» los delitos no perseguibles, ejercite una discrecionalidad pura en los límites del albedrío (a este fin una regla-

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mentación legislativa de la irrelevancia es oportuna precisamente porque se preocupa de proveer al juez, llamado a emitir el relativo juicio, criterios de valoración legislativamente predeterminados); por el otro, consentir formas de respuesta judicial flexible a la criminalidad menor, a modo de concentrar mejor los esfuerzos y los recursos destinados a la persecución de las formas más graves de delincuencia. Colocándose precisamente en una similar perspectiva de balanceo, el proyecto de ley Flick se caracterizaba por el intento de introducir en el Código de procedimiento penal una hipótesis general de irrelevancia del hecho aplicable también a los mayores de edad, por supuesto limitadamente a los delitos sancionables en abstracto con pena privativa no superior a tres años. Confrontada con la preexistente regulación contenida en el Código de rito de menores, el nuevo tipo penal de irrelevancia se distinguía por el hecho de prever un más amplio abanico de índices normativos de valoración, como emerge de la formulación normativa sugerida: «El hecho es penalmente irrelevante cuando, respecto al interés tutelado, la exigüidad del daño o del peligro que de aquel deriva, no sólo las modalidades de la conducta, su ocasionalidad, valorada también en relación a la capacidad de delinquir del reo, y el grado de la culpabilidad no justifican el ejercicio de la...

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