La experiencia italiana de la autodisciplina publicitaria
| Autor | Vincenzo Di Cataldo |
| Páginas | 373-387 |
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El nacimiento de la autodisciplina publicitaria en Italia se decidió en 1963, en el séptimo Congreso nacional de la publicidad. El sistema de autodisciplina vio posteriormente la luz por iniciativa de UPA - Utenti Pubblicità Associati, FIEG - Federazione Italiana Editori Giornali, RAI - Radiotelevisione Italiana, y FIP - Federazione Italiana Pubblicità, asociaciones que aglutinaban a los principales responsables del mundo de la publicidad y de los medios de comunicación. El primer código se denominaba Codice di lealtà pubblicitaria, se componía de 19 artículos y entró en vigor el 12 de mayo de 1966 1.
Se estableció así en Italia un fenómeno de producción «privada» del derecho, conferido a un pequeño grupo de «técnicos», bajo encargo de las mayores asociaciones de operadores del sector. En este sentido, la autodisciplina publicitaria nació por la iniciativa de los sectores interesados, que encomendaron la creación de las nuevas normas a juristas, de modo que su creación y su aplicación, ya desde el inicio y hasta la actualidad, se producen al margen del poder estatal.
Hoy, cincuenta años después de aquella fecha, esta experiencia continúa. El código se llama ahora Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale. Su versión en vigor (de 23 de agosto de 2012) es la quinquagesimoquinta 2, compuesta de 49 artículos e integrada por ocho reglamentos breves (muy breves) 3.
Cada versión difiere de la anterior, por regla general, por el hecho de incorporar normativamente las sugerencias procedentes de las resoluciones del Giurì. Éste, a su vez, sigue la evolución de la publicidad y acoge las nuevas valoraciones que poco a poco adopta la sociedad en relación con los fenómenos publicitarios,
La actividad de este microsistema es muy vistosa, también desde el punto de vista cuantitativo. Desde 1966 hasta fines de 2011, el Giurì ha emitido 25.176 decisiones (un poco más de cincuenta decisiones por año). Y me parece que una prueba bastante precisa de la «bondad» de sus decisiones es el reducido número de decisiones del Giurì que no se ha cumplido de manera espontánea. Esto se comprueba si se atiende al número de recursos presentados ante el Giurì para obtener el cumplimiento de una decisión precedente. En efecto, el número de estos recursos, regulados hoy en el artículo 42 del Codice, es de 157 hasta el año
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2012. Pero sólo en 121 de estos casos el giurì ha apreciado la falta de cumplimiento del pronunciamiento precedente.
La existencia del Giurì y el hecho de que sus decisiones sean definitivas e irrecurribles 4 se ha revelado determinante para asegurar la efectividad del sistema. En ausencia de decisiones vinculantes, el sistema podría contar sólo con el escrutinio del mercado y con sanciones puramente de imagen, pero se trataría de un escrutinio bastante lento y de sanciones bastante débiles. Lo confirma, de manera indirecta, pero clara, la experiencia de otros códigos de autodisciplina que, carentes de organismos encargados de controlar su cumplimiento, terminan inevitablemente siendo cumplidos en modo muy limitado (baste pensar en las normas de governance societaria).
En el mismo periodo, es decir, desde 1966 hasta 2011, los actos del Comitato di Controllo son 18.578 (de los cuales 3.988 son órdenes de cese). El Comitato di Controllo está formado por 16 miembros 5, y opera como una especie de fiscalía. Tiene la función de desarrollar investigaciones y examinar las denuncias que cualquiera le presente y, en fin, controla toda la publicidad que aparece en Italia. Cuando el Comitato entiende que una publicidad no respeta el Código, el Comitato puede proponer al Giurì el cese de la publicidad, o (cuando la infracción sea particularmente evidente) puede emitir la orden de cese. En el primer caso se abre un juicio ante el Giurì; en el segundo, la empresa interesada puede manifestar su acatamiento a la orden, o puede oponerse ante el Giurì, que decide la cuestión.
Asimismo, el Comitato puede emitir, a instancia de una empresa, un dictamen previo sobre una publicidad que no todavía no se ha difundido entre el público. Esta actividad de asesoría a las empresas se ha desarrollado considerablemente en los últimos años, y tiene una importancia destacable, porque reduce la conflictividad dentro del sistema y porque ofrece a las empresas, con costes mínimos, una valoración previa particularmente fiable. De hecho, según el artículo 32 del Codice di autodisciplina, el dictamen positivo del Comitato (que, por lo demás, se emite «bajo reserva de la validez y completitud de los datos y de las informaciones suministradas por la parte solicitante») obliga al Comitato di Controllo a no actuar de oficio contra la comunicación comercial aprobada 6.
La existencia del Comitato di Controllo se ha manifestado muy positiva también por el hecho de actuar como filtro de las denuncias que cualquiera puede hacer. El Codice di autodisciplina prevé (art. 36.1) que «cualquiera» pueda promover el juicio ante el Giurì, si considera que puede sufrir un perjuicio como consecuencia de una comunicación comercial contraria al Codice di Autodisciplina. Esta norma exige que exista un interés legítimo para presentar la reclamación. La experiencia muestra que hasta el momento las reclamaciones ante el Giurì se presentan por las empresas competidoras de la responsable de la publicidad que se denuncia, o por asociaciones de empresas o por asociaciones sectoriales, pero no por parte de consumidores individuales. Estos consumidores individuales pueden comunicar al Comitato di Controllo (art. 36.3) el mensaje
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publicitario que consideran contrario al Código, y el Comitato puede presentar la reclamación si considera que existen fundamentos. Se evita, así, el riesgo de que existan iniciativas aventuradas o incluso con fines espurios.
Las relaciones del sistema de autodisciplina publicitaria con el sistema estatal han cambiado mucho a lo largo del tiempo.
En 1966 Italia todavía carecía de normas estatales sobre publicidad comer-cial, y la creación del sistema de autodisciplina tuvo por finalidad esencial construir, de manera subsidiaria al Estado, un sistema de reglas para un sector de importancia emergente.
La regulación estatal en vigor en 1966 se limitaba a prohibir los actos de competencia desleal (art. 2.598 CC). La publicidad debía respetar la prohibición de actos de confusión [(«compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri...»), la prohibición de actos de denigración y de apropiación de la reputación y ventajas ajenas («compie atti di concorrenza sleale chiunque: ...) 2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente»), así como la prohibición de actos contrarios a la corrección profesional («compie atti di concorrenza sleale chiunque: ... 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda»].
Por aquel entonces el número de resoluciones judiciales en materia de publicidad dictadas por los jueces italianos era todavía muy bajo. Esto era debido, no sólo y no tanto al reducido número de normas, sino a la reducida importancia del fenómeno publicitario y a la modesta atención que se le prestaba.
Entre las normas indicadas, la que se podría considerar dirigida específicamente a regular la publicidad era la contenida en el artículo 2.598.2 CC, referente a la prohibición de los actos de denigración y de apropiación de las ventajas ajenas. Los supuestos de hecho reconducibles al artículo 2.598.1 y 3 del CC eran ciertamente extraños al mundo de la que hoy denominamos comunicación comercial, y al cual, en cambio, pertenecen de pleno derecho los supuestos que el lenguaje jurídico de finales del siglo xix denominaba actos de denigración y de apropiación de las ventajas ajenas.
El núm. 2 del artículo 2.598 CC ha envejecido antes y no tan bien (quizás, decididamente peor) que las otras normas que expresan la prohibición de actos de competencia desleal. Ya en la segunda mitad de los años sesenta, la fórmula normativa del artículo 2.598.2 CC estaba superada.
La prohibición de actos de confusión expresa una regla que hoy sigue siendo actual: los supuestos de hecho confusorios que se manifestaban en el momento de la creación de estas normas no son muy distintos de los actuales. Esto es debido a que el mundo y el papel de las marcas, aunque ha cambiado mucho en los últimos cincuenta años, no lo ha hecho tanto como el mundo de la publicidad. En otras palabras, las amenazas al mercado que se realizan con el uso de los sig-
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nos distintivos de todo tipo siguen siendo muy similares, sino idénticas, a las de entonces y, consecuentemente, la estructura y el lenguaje de la norma aparecen bastante (si no plenamente) coherentes con la actual fenomenología.
La prohibición de los actos contrarios a los principios de corrección profesional ha sufrido una evolución diversa. Al menos a partir de los años sesenta del pasado siglo, en el sistema italiano (como en otros países europeos), el artículo 2.598.3 CC no ha sabido dar vida a...
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