Estatuto del expatriado español en latinoamérica: su régimen migratorio, tributario y de seguridad social
| Autor | Borja Sainz de Aja Tirapu |
| Cargo | Abogado estacado en la Oficina de Uría & Menéndez en Lima |
| Páginas | 79-98 |
1. INTRODUCCIÓN
Al tratar el fenómeno de las inversiones españolas en Latinoamérica, no debe pasarse por alto la importancia de la figura del expatriado español en este proceso del que no cabe considerar sólo los aspectos económicos 1.
La importancia del capital humano desplazado es crítica para el éxito de inversiones alejadas de los centros de decisión empresarial2, particularmente cuando su entorno jurídico, político y social no goza de la estabilidad y predictibilidad deseables.
La inversión española en Latinoamérica no ha sido una excepción a esta regla. Así lo demuestran los miles de profesionales españoles destacados en diversas plazas del Nuevo Continente para gestionar los intereses permanentes de sus empresas, dar a conocer las formas empresariales españolas y europeas y aprender las locales. De hecho, parafraseando el lenguaje utilizado en este ámbito, puede decirse que la apuesta española por Latinoamérica, por su vocación de permanencia, no es de «visado de turista» sino de «permiso de residencia».
La necesidad de expatriar personal para atender la actividad empresarial ultramar ha sido y es clave para asegurar la correcta implantación de los negocios españoles y la adecuada formación y progresivo traspaso de la gestión al personal local de reemplazo.
Esta simple constatación justifica un artículo sobre una materia que, si bien no reviste especial complejidad jurídica, sin duda tiene una incidencia práctica importante para el expatriado y su empresa durante el proceso de traslado.
Por ello, hemos concebido este artículo como un pequeño manual con el que contribuir a hacer más llevadero el primer contacto con las autoridades locales y encarar mejor algunas de las menos amables características de Latinoamérica: la tendencia a la burocracia y la existencia de áreas de discrecionalidad.
2. SUPUESTO, ASPECTOS Y JURISDICCIONES ANALIZADOS
2.1. Supuesto
La hipótesis de trabajo que consideraremos es la del empleado español desplazado por una compañía española a una empresa (normalmente, una filial del Grupo para el que trabaja) radicada en un país latinoamericano en el que, por tanto, residirá hasta su repatriación o nuevo destino.
Es necesario adelantar que los planos migratorio y laboral o de Seguridad Social que inciden en el desplazamiento del expatriado no están armonizados. En efecto, desde la perspectiva migratoria, las normas de los países latinoamericanos examinados vienen a exigir con carácter general la existencia de un contrato laboral con una sociedad local cuyo cumplimiento justifique la expedición del oportuno permiso de residencia. Desde la perspectiva laboral, sin embargo, el traslado de trabajadores al extranjero constituye un supuesto de «desplazamiento temporal» del empleado. Es decir, el empleado mantiene su vínculo contractual con la compañía española y, en principio, no tendría por qué suscribir ningún contrato con la empresa local. De hecho, los Convenios sobre Seguridad Social a que más adelante nos referiremos presuponen que la empleadora española mantendrá el vínculo laboral con el desplazado, que seguirá siendo por tanto su empleado en el extranjero.
Para cohonestar ambos regímenes y permitir la obtención del visado sin dejar de cotizar a la Seguridad Social española, en la práctica suele ocurrir que el expatriado mantiene su contrato con la matriz española (que le entregará la mayor parte del sueldo) y a la vez celebra otro contrato con la entidad local (que le pagará el resto del salario), lo que le permitirá obtener el visado. No obstante, será la empresa española la que cotice a la Seguridad Social del Estado español por la totalidad del sueldo del expatriado (incluida la parte abonada en el país de destino). Por ello, normalmente, y dentro de los márgenes permitidos por los Convenios de Seguridad Social, el expatriado no tendrá que contribuir a la Seguridad Social del país de destino 3.
En consecuencia, en el supuesto analizado el expatriado dispondrá de un contrato con la empresa latinoamericana en la que vaya a prestar sus servicios, sin perjuicio de que, como regla general, mantendrá además el vínculo laboral con la entidad española.
2.2. Aspectos y jurisdicciones
En el expatriado, a la condición jurídico-admnistrativa derivada de su nacionalidad o ciudadanía española, viene a añadirse la debida a su residencia en un tercer Estado.
A los efectos que ahora importan, esta doble cualidad se traduce en la práctica en que el expatriado queda sometido o puede quedar sometido a las leyes administrativas, laborales y fiscales del país latinoamericano en que resida y desarrolle actividades económicas remuneradas.
En la medida en que nos hallamos ante una situación con elementos internacionales, son también de aplicación diversos instrumentos del Derecho internacional, cuya celebración ha sido una de las constantes de nuestro país, primero por fenómenos como la emigración y el exilio y, después, por la internacionalización de nuestra economía (Convenios para evitar la doble imposición, en materia de Seguridad Social, de doble nacionalidad, etc.).
Analizaremos, por último, los aspectos migratorios, fiscales y de Seguridad Social aplicables a los expatriados españoles destinados en Argentina, Brasil, Chile, México y Perú, por ser éstos países en los que la inversión española ha sido más intensa durante el último decenio.
3. REGULARIZACIÓN Y ESTATUTO JURÍDICO DEL EXPATRIADO EN ESPAÑA CON POSTERIORIDAD A SU SALIDA
3.1. Aspectos migratorios
El expatriado que abandona España por su destino latinoamericano no debe efectuar ningún trámite especial. Bastará con que abandone el país por cualquier punto controlado por las autoridades de migración y aduanas (aeropuertos internacionales, fronteras, etc.) y se inscriba en el Registro de Matrícula Consular, que supone también su inscripción en el Padrón de Españoles Residentes en el Extranjero («PERE») y en el Censo de Españoles Residentes Ausentes («CERA»).
Mediante esta inscripción los españoles acreditan su condición de residentes en el extranjero y pueden ejercer desde sus países de residencia el derecho al voto en las convocatorias electorales que se celebren en España.
La falta de inscripción no menoscaba el derecho a la protección consular que corresponde a cualquier español en el extranjero. No obstante, mediante esta inscripción se podrá acreditar el tiempo de residencia mínimo en el país de destino (actualmente 12 meses) para poder acogerse, al retorno a España, a los regímenes de franquicia de derechos de importación y exención de I.V.A. e impuestos especiales sobre los efectos, artículos y mobiliario personales integrantes de la mudanza del Expatriado. Se trata de un asunto que no conviene descuidar puesto que es muy frecuente que durante la estadía en Latinoamérica los expatriados españoles incrementen sus pertenencias y mobiliario, no sólo como consecuencia lógica de un periodo de residencia prolongado sino también por las mejores condiciones en precios y materiales que frecuentemente se ofrecen.
3.2. Aspectos fiscales
3.2.1. Pérdida de la condición de residente: momento en que resulta efectiva a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
Con carácter general, el expatriado deja de ser residente en España a efectos tributarios para pasar a serlo en el país de destino si reside en este último durante más de 183 días 4. Es decir, si durante el año natural en que se produce el traslado, el recién expatriado ha residido más tiempo en España que en su país de destino 5, deberá tributar en España por todas las rentas obtenidas durante dicho ejercicio que resulten gravadas conforme al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y ello con independencia de si se han obtenido en España o en el extranjero o de que se haya pagado impuesto alguno en el país de destino 6.
Para el cómputo del periodo de 183 días, debe tenerse en cuenta que las ausencias esporádicas (por ejemplo, los viajes previos a la residencia definitiva) se computarán como periodo de residencia en España salvo que se acredite la residencia fiscal en el país de destino, en los términos indicados en el apartado 3.2.3.
La pérdida de la condición de residente determina, por otro lado, la integración en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al último periodo impositivo de las rentas pendientes de imputación del expatriado, debiendo declararlas, en su caso, a través de la presentación de declaración complementaria, sin sanción, intereses o recargos.
3.2.2. Impuesto sobre la Renta de No Residentes
La pérdida de la residencia determina sólo la liberación de la «obligación personal de contribuir en España». Permanecerá por tanto la «obligación real de contribuir» por aquellas rentas que el expatriado obtenga en España (v.gr., Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, Impuesto sobre el Patrimonio, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, etc.), sin perjuicio de lo establecido en el correspondiente Convenio para Evitar la Doble Imposición («CDI»).
A pesar de que no es objeto del presente artículo, convendrá mencionar que el Impuesto sobre la Renta de No Residentes es aquel tributo que grava la renta obtenida en territorio español por personas físicas y entidades no residentes.
En el caso de Argentina, Brasil, Chile y Méjico, el Impuesto sobre la Renta de No Residentes se aplica si el CDI firmado con dichos Estados no establece disposición en contrario, es decir, de manera subsidiaria. En el caso de Perú, al no existir CDI con España, cualquier renta de fuente española percibida por el expatriado en Perú deberá ser examinada exclusivamente bajo las disposiciones del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
En la práctica, sin embargo, el Impuesto sobre la Renta de No Residentes se ha redactado teniendo en cuenta el contenido habitual de los CDIs, que no es otro, en buena cuenta, que el de la OCDE.
Sin perjuicio de las posibles excepciones, las rentas gravadas bajo este...
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