La expansión del Derecho flexible y su incidencia en la producción normativa
| Autor | Ángeles Galiana Saura |
| Cargo | Universidad Rovira i Virgili (Tarragona) |
| Páginas | 297-322 |
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La realidad jurídico-social altamente cambiante ante la que nos encontramos supone una revisión constante del aparato conceptual que se emplea para describirla, especialmente cuando las clásicas clasificaciones dejan de ser apropiadas para definir la realidad que pretendían reflejar. Es lo que sucede con la potestad normativa, la capacidad regulativa ya no solo del Estado sino también de la sociedad civil, órganos supraestatales, corporaciones,… y la constatación de que, cada vez con mayor frecuencia, las instancias políticas, para abordar la regulación de conductas en determinados ámbitos, prescinden de las técnicas legislativas propias o tradicionales de nuestro sistema jurídico constitucional, lo que ha provocado un cambio tanto en el proceso de producción normativa como en los sujetos que participan en el mismo. De hecho, se califican algunas de estas prácticas como «para-reglamentarias», que se apoyan en la pretensión de los operadores económicos de conseguir rápidas soluciones en casos de vacío legal (García Álvarez: 2006, 143).
Estas normas de nueva introducción han sido denominadas de forma diversa por la doctrina, calificándolas así como Derecho
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flexible
1 o «soft law», por ejemplo, y se insertan en un contexto regulativo calificado como de «crisis del Derecho»2, lo que provoca un cierto desconcierto sobre el sistema de fuentes del Derecho, sobre la consideración del propio Derecho vigente y la certeza jurídica, sobre su interpretación, e incluso sobre su grado de vinculatoriedad. Ante esta realidad, el objetivo de este trabajo es el de aportar cierta claridad conceptual sobre este fenómeno, analizando los rasgos definitorios de estas técnicas legislativas, algunas de sus manifestaciones, ciertos efectos que dicha flexibilización o «suavización» del Derecho están produciendo o pueden producir en los sistemas jurídicos actuales, así como algunas reflexiones sobre la misma consideración de su controvertido carácter normativo.
Hoy en día, y aunque resulte obvio indicarlo, sabemos que el Derecho se caracteriza por la mutabilidad, la rapidez, la caducidad que requiere una sociedad en permanente cambio. Es por ello que es posible afirmar que «el Derecho, tal como nosotros lo conocemos y lo practicamos, no está preparado para dirigir una sociedad moderna» (Arnaud: 1994, 1000-1004). Probablemente, como indica E. Denninger, la actual sociedad sea demasiado dinámica para una norma (el código) cuya razón de ser es petrificar para dar estabilidad. El centro de gravedad del sistema jurídico de una sociedad que no se detiene no
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puede ser un código. Esta situación ha provocado que se califique esta etapa como de «descodificación» (Irti: 1992), donde la ley ya no es tanto la fuente principal y casi exclusiva del Derecho, sino que padece modificaciones sustanciales, lo cual implica una reformulación del «imperio de la ley»3. Con todo, la ley sigue siendo la categoría central del Estado Constitucional, solo que no sería juicioso considerar que se trata del mismo tipo de ley, sobre todo existiendo un concepto de soberanía tan quebradizo como el que existe hoy (Denninger: 1994, 54).
A lo anterior también cabe añadir ciertas tendencias desreguladoras y privatizadoras4, con lo cual el Estado ha dejado de controlar buena parte de la producción normativa. Por estos y otros motivos se habla no tanto de una «crisis del Derecho», como de una una crisis su capacidad regulativa5, en un doble sentido (Hespanha: 1997, 230-231): en primer lugar, institucional, dada la progresiva falta de eficacia del Derecho y la aparición de zonas de «a-legalidad» y de «i-legalidad»; y, en segundo lugar, crisis de legitimidad6, por la pérdida de la capacidad simbólica del discurso jurídico para representarse, para ser reconocido como el medio idóneo y justo de organización social. Como consecuencia se produce una degradación de los niveles de calidad de la producción normativa, de tal manera que las normas que se elaboran suelen adolecer de graves defectos, tanto formales como materiales7.
Muchas de las manifestaciones de esta crisis regulativa tienen que ver con la globalización8 y con la necesidad que conlleva a los juristas de pensar en nuevas formas de afrontar la realidad jurídico-
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social actual. En este contexto, el Derecho tiende a acentuar el propio valor interactivo y comunicativo y esto lo configura como un producto abierto, capaz de reaccionar ante nuevas situaciones, que se forma en muchos ámbitos, según una lógica de la posibilidad y de la oportunidad más que no sobre la del vínculo y la de la sanción (Pastore: 2003, 9). La «estatalidad» de la ley resulta cada vez menos representativa de la realidad jurídica, y así también lo demuestran los diferentes procesos de descentralización normativa y el creciente protagonismo normativo de la sociedad civil a través de grupos y/o corporaciones, agrupaciones, en suma, con una elevada capacidad de autorregulación9. Las sociedades actuales se caracterizan además por ser sociedades amenazadas por el riesgo derivado del desarrollo tecnológico, especialmente los ambientales10. Para una adecuada gestión de estos posibles daños se requiere una intervención, en algún sentido, de quien los genera, generalmente organizaciones privadas.
En un mundo globalizado, la legislación aparece como una forma de intervención demasiado rígida e incapaz de articular la complejidad de esta realidad, resultando difícil que el Estado pueda resolver los conflictos de intereses de la sociedad sin caer en contradicciones. Es más, la necesidad de plantear al lado del Derecho interno un Derecho transfronterizo puede, entre otros elementos, suponer un cierto deterioro de los esquemas conceptuales y normativos tradicionales y una posible fragmentación de la unidad del ordenamiento jurídico (Laporta: 2014b, 41-42)11.
El aumento y la relevancia de los instrumentos jurídicos «flexibles» están estrechamente conectados con esta crisis de la capacidad regulativa de la legislación, ya que tienen mayor posibilidad de adaptarse a contextos diversos. La introducción de esta flexibilidad en el
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sistema jurídico va a suponer el debilitamiento de la autoridad y la rigidez formal de las normas jurídicas a favor de un importante incremento de la discrecionalidad y la apertura del Derecho hacia todo tipo de presiones sociales y políticas y, en general, los criterios de oportunidad (Calvo García: 1998, 104-105). Ante esta situación se insertan en el sistema jurídico instrumentos normativos de muy distinta variedad que responden al esquema del consejo o la recomendación y no al imperativo tradicional12 y que, además, en muchas ocasiones no provienen del Estado. De este modo, el Derecho se aproxima más a un Derecho negociado y directivo, querido y aceptado más que no impuesto, en sociedades democráticas cada vez más complejas y segmentadas (Amselek: 1991, 129-154)13. Un Derecho flexible que se ve constreñido a prescindir de la generalidad y abstracción porque aspira a ser el Derecho del nuevo tipo de organización socio-económica (Hespanha: 1997, 253-254).
Estos fenómenos señalan una mutación en el modelo de regulación, no tanto centrado en la norma rígida que se impone a la generalidad de ciudadanos, y a su faceta analítica, sino más atenta a la exigencia de hacer de la normativa un instrumento capaz de adaptarse a la dinámica social, económica, tecnológica, en continuo cambio; resulta idóneo para tener en cuenta los intereses en juego y orientar el comportamiento de los sujetos sin obligarles a uno específico, sino dirigiendo, en cambio, por muchos caminos, al logro de determinados objetivos. La flexibilidad de estos instrumentos jurídicos concilia la intervención normativa con las múltiples manifestaciones que caracterizan la sociedad actual, evitando que el Derecho se emplee como factor de rigidez.
El Derecho aparece como un tejido, una red de interrelación, donde regulaciones suaves, blandas, fluidas y elásticas (que juegan varios papeles, respondiendo a la solicitud de flexibilidad y adaptabilidad de contextos sociales cada vez más complejos) conviven con disciplinas plenamente obligatorias. La normatividad resulta, en este cuadro, no monolítica, sino caracterizada por una notable tasa de graduación (Pastore: 2003, 14). No obstante, como indica F. Laporta, sugerir una graduación de la normatividad tiene algunos problemas importantes. Al fin y al cabo, la idea de una «obligatoriedad voluntaria» parece una contradicción en los términos. Por ello se señala que se trata de normas obligatorias acompañadas, sin embargo, de ciertas «cláusulas de escape» o «provisiones de salida» que permiten a la parte vinculada determinar cuándo es exigible la obligación, que no son lo mismo que las normas no jurídicas, pues las normas no jurídicas no son exigibles por el Derecho (pero sí por medios políticos); sin embargo, donde hay
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una cláusula de escape no hay justificación para la aplicación por la fuerza de la norma, e incluso la aplicación política por la fuerza estaría excluida (Laporta: 2014b, 75-76).
El uso del término «flexibilidad» en el ámbito normativo resulta frecuente y aumenta en los últimos años, si bien se emplea de manera muy diversa, lo cual provoca confusión a la hora de determinar su alcance y conceptualización. Es por ello que resulta necesario realizar alguna reflexión...
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