La expansión de los delitos de terrorismo en España a través de la reinterpretación jurisprudencial del concepto «Organización Terrorista»
| Autor | Alicia Gil Gil |
| Cargo | Catedrática Acreditada. UNED |
| Páginas | 105-154 |
Ver nota 1
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Desde la reinstauración de la democracia en España puede decirse que el terrorismo ha sido un azote constante en este país, protagonizado por diversas organizaciones terroristas de muy diverso signo político 2. Pero sin duda la organización terrorista más violenta en España ha sido Euskadi Ta Askatasuna (ETA) (traducible del euskera como País Vasco y Libertad), durante sus más de 50 años de existencia 3 ha perpetrado más de 900 asesinatos 4.
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A pesar de esta lacra, lo cierto es que el legislador español ha abandonado la común tendencia a elaborar una legislación antiterrorista excepcional o de urgencia, hallándose hoy la materia regulada en el Código penal común 5. Ello no ha impedido, sin embargo, la inclusión de medidas excepcionales, que, precisamente por estar incorporadas al código penal, ofrecen el peligro de ir extendiéndose a otro tipo de infracciones 6. Por ello, en opinión de muchos autores, la legislación española en materia de terrorismo se ha caracterizado por una evolución hacia el Derecho penal del enemigo 7. Utilizare
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mos este término 8 en el presente artículo, siguiendo a Manuel Cancio Meliá 9, como un concepto que sirve para evaluar un sector del ordenamiento, en este caso el Derecho penal antiterrorista (tanto en su regulación como en su aplicación jurisprudencial). Dicho concepto se caracteriza por englobar los siguientes rasgos definitorios: un amplio adelantamiento de la punibilidad, un aumento desproporcionado de las penas (en particular, la anticipación de la intervención penal no conlleva una consecuente disminución de la pena), la relativización o incluso supresión de determinados derechos y garantías 10, y la asunción de una función de identificación (mediante exclusión) de una categoría de sujetos como enemigos 11.
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Tal función de categorización encuentra un ámbito especialmente abonado en la legislación antiterrorista. Dado que ya de por sí el terrorismo se auto-explica y auto-justifica mediante un discurso de amigo-enemigo [endogrupo-exogrupo 12], lo cierto es que resulta difícil para el legislador y la jurisprudencia no caer en la trampa de dicha dialéctica 13. Y así, por una parte asistimos a un uso inflacionario del término «terrorista» 14 y por otra a una demonización 15 de todo el incluido en tal término (lo que abarca a quienes los defienden, los aplauden, homenajean, comparten sus fines, no los condenan, defienden los derechos de los presos por delitos de terrorismo, etc.), con la consiguiente perpetuación en la división entre «los nuestros» y los «otros» que retroalimenta y engorda la estrategia del Derecho penal del enemigo 16.
La categoría del Derecho penal del enemigo aúna en su seno, por todo ello, una combinación de Derecho penal simbólico (tipificación
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penal como mecanismo de creación de identidad social), punitivismo (incremento de la pena como único instrumento de control social) 17 y Derecho penal de autor (un Derecho penal basado en la actitud interna del sujeto en lugar de orientado al hecho) 18.
Como bien ilustra el citado autor, la legislación antiterrorista española, en particular la penal, ha llegado a convertirse en un Derecho penal del enemigo a lo largo de diversas reformas [especialmente a partir del año 2000 19] aprobadas con un amplísimo consenso por una clase política que, con independencia de su orientación ideológica, ha visto las ventajas electorales de esta estrategia 20 y en un clima de creciente protagonismo 21 de ciertas asociaciones de víctimas 22,
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que entran de lleno en la política antiterrorista 23, reivindicando o protestando medidas legislativas, penitenciarias y judiciales 24, lo que resulta sumamente perturbador 25. La intervención en la política criminal y penitenciaria de algunas asociaciones de víctimas constituye uno de los factores que alimentan el Derecho penal del enemigo, tanto por su contribución a la categorización por exclusión del «otro» (en una sociedad ya altamente polarizada por un fenómeno de violencia colectiva y política como es el terrorismo) como por el carácter vindicativo de sus demandas 26.
Lo más paradójico es que esta evolución parece haberse disparado desde los años 2000 y 2003, cuando la intensidad de las acciones terroristas era mucho menor que la de años anteriores 27, y que la tendencia parece continuar en el Proyecto de reforma del Código penal 28, cuando ETA ya ha comunicado el «cese definitivo de la
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lucha armada». Ello probablemente guarda relación con la presión de algunas asociaciones de víctimas que temen que el fin de la banda pase por algún tipo de medida que genere impunidad 29. Pero se tergiversa este término, confundiendo su ausencia con un supuesto derecho de la víctima al castigo más severo del delincuente y en las condiciones de ejecución más duras, pidiendo la exclusión de beneficios penitenciarios y del sistema progresivo de ejecución de la pena 30, y desconociendo con ello el mandato constitucional de orientación de la ejecución a la resocialización, lo que nada tiene que ver con evitación de la impunidad 31.
La tendencia no ha sido solo legislativa, tanto penal 32 como extrapenal 33, sino también, como trataremos de evidenciar en
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este artículo, jurisprudencial. Y puede verse no solo en el Derecho penal sustantivo -con el aumento y ampliación de los tipos penales 34 y de la gravedad de las penas- 35, sino también en el
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Derecho penitenciario, con un progresivo endurecimiento de la ejecución 36.
Sin embargo, este artículo va a centrarse en el aspecto de la anticipación de la intervención penal a través del delito de pertenencia a organización terrorista. Y es que en el ordenamiento español, como señala el Fiscal Javier Zaragoza, «la respuesta preventiva o anticipada a este fenómeno criminal (el terrorismo) descansa esencialmente en dos instrumentos penales que han adquirido extraordinaria importancia en los últimos años... el delito de integración en organización terrorista... y el delito de colaboración con organización terrorista» 37. El primero de ellos ha sido sin duda el principal elemento de expansión de la criminalización en la reciente jurisprudencia 38.
El concepto de terrorismo que se deduce de la regulación del Código penal español viene definido por tres elementos: la actuación a través de organizaciones o grupos 39, la utilización de medios de
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intimidación masiva y la persecución de determinados fines colectivos: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública 40. En la actualidad 41 el artículo 571 castiga la pertenencia a organizaciones terroristas y las define fundamentalmente en relación con sus fines y medios: «tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente.
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No podemos extendernos aquí en la prolífica discusión dogmática sobre el contenido de injusto específico de los delitos de organización. Sin embargo sí merece la pena al menos resumirla para adoptar un punto de partida, ya que la doctrina ha puesto de manifiesto la especial necesidad de identificar lo injusto específico de esta figura delictiva, tanto por la evidente exigencia de legitimación que presenta semejante anticipación de la intervención penal, como por la utilidad que tal identificación supondrá para la definición de la clase de organizaciones capaces de integrar el tipo 42.
En la doctrina podemos encontrar cuatro grandes posturas al respecto de los delitos de organización 43: 1. Quienes niegan la legitimidad del delito de asociación ilícita (u organización criminal) y piden su eliminación 44; 2. quienes entienden que el delito protege el bien jurídico «recto ejercicio del derecho de asociación» 45;
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quienes ven una excepcional anticipación de la intervención penal basada en la especial peligrosidad de ciertas organizaciones 46 y
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quienes, por último, ven en este delito un ataque a bienes jurídi-
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cos colectivos como el orden público, la paz jurídica o la seguridad interior o formulaciones similares 47.
De las posturas expuestas, aunque la primera es muy sugerente, se topa con la extendida realidad en contra en el panorama jurídico inter-nacional. Además es posible que, como afirma Asúa Batarrita 48, las objeciones político-criminales que pueden dirigirse a los tipos generales de «asociación ilícita» no sean trasladables a la «asociación terrorista», en tanto queden definidos sus contornos de forma precisa, lo que había sucedido en la jurisprudencia española hasta épocas recientes. Sin duda más interesantes son por ello las dos últimas posturas, siempre que sirvan para concretar y limitar el ámbito típico. Sin embargo, el último grupo, aun siendo mayoritario en la doctrina española actual, ha dado lugar a una ampliación del tipo cuando el bien jurídico protegido resulta descrito de manera poco clara o excesivamente amplia, como sucede por ejemplo con las posturas que identifican la paz pública con determinadas percepciones fácticas de la sociedad, difíciles de...
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