La exoneración del pasivo insatisfecho

Autor:Matilde Cuena Casas
Páginas:575-639
RESUMEN

En el presente trabajo se realiza un análisis crítico de la nueva regulación sobre la exoneración del pasivo insatisfecho introducida en el artículo 178 bis de la Ley Concursal por la Ley 25/2015, de 28 de julio. Asimismo, se expone la doctrina de las primeras resoluciones judiciales dictadas tras la entrada en vigor de la reforma. Palabras clave: insolvencia, concurso de acreedores, persona físic... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones previas. Hacia un marco europeo en materia de insolvencia personal

Nuestra Ley Concursal (LC) ha sido un claro ejemplo de ineficiencia en muchos ámbitos, pero particularmente en el atinente a la persona física insolvente y muy culpable de la situación de inestabilidad económica y también política que actualmente vivimos en España. No cabe duda que condenar al ciudadano a la exclusión social tiene un coste político.

La LC fue construida sobre el principio de satisfacción de los intereses de los acreedores, con un enfoque claramente pro creditoris, donde la recuperación del deudor estaba en un segundo plano1. Así se explicitaba en la Exposición de Moti-

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vos de la LC recalcando la satisfacción de los intereses de los acreedores como finalidad esencial del concurso. Parece que sólo un marco jurídico favorable a los acreedores podía permitir un bajo coste crediticio y con ello la construcción de un modelo de crecimiento económico sustentado en el sobreendeudamiento privado. Las consecuencias de este planteamiento impulsado por el lobby bancario hermanado con el poder político, ya las estamos viviendo. Y también estamos padeciendo el bloqueo político que la mala solución de la crisis ha provocado.

Efectivamente, este modelo es el que ha retrasado la regulación en materia de insolvencia de persona física que ha visto la luz con la Ley 25/2015, de 27 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social2 (en adelante, LSOp), una norma reclamada desde instancias internacionales y que se ha promulgado al final de la legislatura de un Gobierno con mayoría absoluta. Tal regulación es fruto de la tramitación como proyecto de ley del RD-L 1/2015, de 27 de febrero.

Un objetivo puramente electoralista ante la inminente convocatoria de elecciones generales es el que la ha impulsado. Buena prueba de ello es la aprobación del RD-L 1/2015, la víspera del debate del estado de la nación donde la propuesta de un régimen de segunda oportunidad fue la única aplaudida por todos los grupos parlamentarios. Aunque estas consideraciones puedan considerarse meta-jurídicas deben ser tenidas en cuenta a la hora de valorar el resultado de la reforma, que sigue siendo tímido y muy defectuoso desde el punto de vista técnico. Una regulación realizada con prisas, impulsada por el Ministerio de Economía y Competitividad, que ha prescindido en gran parte de las sugerencias realizadas por expertos desde el Ministerio de Justicia. Detrás de esta ley hay un problema político, no jurídico ni económico. Creo que este aspecto debe ser resaltado.

Hasta la reforma de 2015, la situación de las personas físicas insolventes era insostenible y tenía un gran impacto económico. No hay que perder de vista que la persona física (autónomo) es la forma predominante en la constitución de una pequeña y mediana empresa3. El 51,82% de los empresarios son persona física. La condena a la exclusión social, a la que se veía abocada la persona física insolvente por la aplicación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), estaba afectando de manera notable a nuestro tejido empresarial. No se trata sólo de un problema que perjudicara al consumidor cuya única dificultad –se dice– es el pago del préstamo hipotecario concertado para adquirir su vivienda habitual4.

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La vigencia indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal abocaba a la liquidación del patrimonio del concursado, obstaculizando la salida convencional de la crisis. Los acreedores no tenían ningún estímulo a negociar, pues queda aparentemente abierta la puerta a la agresión de los bienes futuros y sus balances contables no se ven afectados. Con un régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho se permite la extinción de las deudas pendientes tras la liquidación del patrimonio del deudor y al mismo tiempo se estimula el acuerdo incluso fuera del proceso concursal porque el acreedor tiene «algo que perder» si se pro-cede a la liquidación del patrimonio del deudor de buena fe en el proceso concursal.

De ahí la conveniencia de que el establecimiento de un régimen de liberación de deudas o exoneración del pasivo insatisfecho vaya acompañado de un sistema que favorezca la salida extrajudicial de la crisis, como puede ser una mediación previa que evite el colapso judicial por el «efecto llamada» que una medida de esta naturaleza puede generar. Este es el planteamiento de la nueva regulación que también modifica el régimen del acuerdo extrajudicial de pagos, enfoque que hay que aplaudir.

El fracaso de la regulación anterior a la Ley 25/2015 es incuestionable y buena prueba de ello fueron los escasos concursos de persona física que se han producido a pesar de encontrarnos en un contexto de crisis económica5.

Un escaso avance se produjo con la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 27 de septiembre de 2013 (en adelante, LE) que introdujo el régimen de segunda oportunidad con requisitos muy exigentes6. La regulación fue ineficiente y una forma de pretender cumplir formalmente las exigencias del Fondo Monetario Internacional respecto a la necesidad de instaurar en España un régimen de insolvencia personal7.

La regulación, fruto de la reforma operada por la Ley 25/2015, parece estar teniendo algún efecto porque, en un contexto de «recuperación» económica, los

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concursos de persona física están aumentando8, efecto que creo cabe adjudicar a la mejora de la regulación. El aumento no es espectacular porque la norma tiene todavía poco recorrido y sigue planteando dificultades técnicas. No obstante, creo que se puede concluir que el número de concursos personales está más relacionado con la calidad de la regulación que en factores macroeconómicos.

Con todo, la regulación que se va a explicar en las páginas que siguen tiene los días contados. La Comisión Europea ha puesto en marcha el 23 de marzo de 2016 una iniciativa para crear un marco común europeo en materia de insolvencia. Está previsto que, a finales del mes de octubre, contemos con una regulación que abarque, entre otros aspectos, un nuevo régimen de segunda oportunidad.

El punto de partida de esta iniciativa se encuentra en el escaso seguimiento por parte de los Estados miembros de la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Se proponía que se incluyera un régimen de segunda oportunidad para empresarios en un plazo no superior a tres años. Se adoptaba el modelo de fresh start, ganado tras un período de buena conducta. Aunque la Recomendación iba dirigida a empresarios, se señalaba que las mismas pautas de regulación podían establecerse para los consumidores.

El informe sobre la evaluación de la implementación de dicha Recomendación por los Estados miembros, elaborado por la Comisión de 30 de septiembre de 20159, recalca que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que sólo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos y con ella de la revocación de la exoneración, que es de cinco años y no de tres, como sugería la Recomendación, sugerencia que sí fue asumida por la propuestas que sobre la reforma hizo el Ministerio de Justicia.

El informe concluye que la Recomendación no ha tenido el impacto deseado en orden a facilitar la reestructuración empresarial y conceder una segunda oportunidad real a los empresarios. Ello tiene un evidente impacto en las decisiones de inversión porque una disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera

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imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales10. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar...

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