¿Existe un derecho a no recibir apoyos en el ejercicio de la capacidad?
| Autor | Sofía De Salas Murillo |
| Cargo | Profesora titular de Derecho civil. Acreditada Catedrática Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 2227-2268 |
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 780, págs. 2227 a 2268 2227
¿Existe un derecho a no recibir
apoyos en el ejercicio de la capacidad?
Is there a right not to receive the
support in the exercise of the legal
capacity?
por
SOFÍA DE SALAS MURILLO
Profesora titular de Derecho civil. Acreditada Catedrática
Universidad de Zaragoza
RESUMEN: El artículo plantea si una interpretación amplia del tér-
mino «respeto a la voluntad y preferencias» de la persona con discapacidad,
proclamado por la Convención de Naciones Unidas, ampara, como parte
del derecho a los apoyos, el derecho —que, en su caso, el sistema debería
respetar—, a no recibirlos o a prescindir de su contenido. Esta posibili-
dad, que podría tener distintos fundamentos compatibles entre sí, ha de
ser analizada en el orden teórico, pero también y sobre todo, en el texto
del Anteproyecto de reforma del Código civil en materia de discapacidad.
Se analiza si la persona puede negarse ex ante a recibir apoyos o si, por el
contrario, las autoridades se los pueden imponer, y también, si ya teniendo
un sistema de apoyo, puede oponerse a aquello que se le transmite con un
apoyo concreto, lo cual podría tener consecuencias distintas, dependiendo de
si se trata tan solo de un facilitador de apoyos o de un curador (opción del
prelegislador español). La transcendencia de la cuestión va mucho más allá
de un punto concreto de la proyectada reforma, pues afecta a la configura-
ción de la curatela (figura central de dicho sistema) y obliga a plantear si
Sofía de Salas Murillo
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realmente se puede prescindir por completo del criterio del «interés superior
de la persona con discapacidad».
ABSTRACT: The article raises the question of whether a broad inter-
pretation of the «respect for the will and preferences» of the person with a
disability as proclaimed by the United Nations Convention, protects, as part
of the right to support, the right - which, if so, the system should respect -
not to receive support or to disregard its content. This possibility, which could
have different bases that are compatible with each other, must be analysed in
the theoretical order, but also and above all, in the text of the preliminary
draft reform of the Civil Code in the field of disability. It is analysed whether
the person can refuse ex ante to receive support or if, on the contrary, the
authorities can impose it on him, and also, if already having the support, he
can dispense with the content - or openly oppose - that which is transmitted
to him with the support, which could have different consequences, depending
on whether he is just a support facilitator or a curator (option of the Spanish
pre-legislator). The significance of the issue goes far beyond one specific point
in the planned reform of our private legal system, as it affects the configura-
tion of the curatorship (the central figure in that system) and forces us to
consider whether it can really dispense completely with the principle of the
best interests of the person with a disability.
PALABRAS CLAVE: Convención de Naciones Unidas sobre los de-
rechos de las personas con discapacidad. Apoyo. Observación General del
Comité de Naciones Unidas. Ejercicio de la capacidad jurídica. Autorregu-
lación. Heterorregulación. Curatela. Respeto a la voluntad y preferencias.
Mejor interés de la persona con discapacidad. Anulabilidad. Anteproyecto
de Ley de reforma del Código civil.
KEY WORDS: United Nations Convention on the Rights of Persons with
Disabilities. General Comment of the Committee on the Rights of Persons
with Disabilities. Support. Exercise of legal capacity. Self-regulation. Heter-
oregulation. Curatorship. Respect for the will and preferences. Best interest of
the person with a disability. Annulment. Draft bill to reform the Civil Code.
SUMARIO: I. AlGUNOS PUNtOS cONflIctIvOS AÚN POR
RESOlvER.—II. POSIBlE fUNDAmENtO DEl DEREcHO A NO
REcIBIR APOyOS O PREScINDIR DE SU cONtENIDO.—III. lA
HEtERORREGUlAcIóN PREvIStA EN El SIStEmA cOmO Im-
PEDImENtO Al DEREcHO A NO REcIBIR APOyOS: 1. AlGUNOS
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¿Existe un derecho a no recibir apoyos en el ejercicio de la capacidad?
ASPEctOS DE lA AUtORREGUlAcIóN: A) Diferencias entre los instrumentos de
autorregulación. B) Capacidad para su otorgamiento y activación de las medi-
das. C) ¿Hasta donde puede llegar la voluntad en esta fase de autorregulación?
2. ENtRADA EN JUEGO DE lA HEtERORREGUlAcIóN.—Iv. SI ExIStE yA UN
SIStEmA DE APOyOS ¿PUEDE lA PERSONA cON DIScAPAcI-
DAD OPONERSE O PREScINDIR DE SU cONtENIDO?: 1. ¿PUEDE
El cURADOR NEGARSE A PREStAR El APOyO? 2. SUPONIENDO qUE El cURADOR
PUEDA NEGARSE ¿PUEDE HAcER AlGO lA PERSONA cON DIScAPAcIDAD EN ESE
cASO? 3. lA RESPUEStA Al INtERROGANtE INIcIAl.—VII. CONCLUSIONES.
I. ALGUNOS PUNTOS CONFLICTIVOS AÚN POR RESOLVER
Uno de los conceptos clave de la Convención de Naciones Unidas sobre
derechos de las personas con discapacidad1, y en consecuencia, de la próxima
reforma del ordenamiento jurídico-privado de muchos países para adaptarse
a aquella, es sin duda el «apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica» al
que se refiere el artículo12.
El «apoyo» es un concepto nuevo, o por lo menos, un concepto que se
ha de entender y encajar en los respectivos esquemas jurídicos, tanto desde
el punto de vista conceptual como en su aplicación jurídica, y por ello,
y como todo lo nuevo, exige una labor de readaptación, que siempre es
costosa. No se trata de una entelequia jurídica, ni de una concepción que
ataña solo a los trabajadores sociales, sino que tiene una dimensión jurídica
válida, que permite el acercamiento a la persona y que puede ser diseñada
de tal forma que sea flexible, evaluable y corregible según las necesidades
de aquella, sin que por ello se tenga que producir necesariamente una he-
catombe en los cimientos de los sistemas que dinamite principios seculares
como el de seguridad jurídica.
La Convención no define el concepto ni especifica el contenido del
«apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica». Es la Observación general del
Comité de Naciones Unidas sobre el artículo12 de la citada Convención,
en el 11.º periodo de sesiones (30 de marzo al 11 de abril de 2014) —en
adelante, la Observación general— la que concreta en su punto 17 que «es
un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos
e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a
una o más personas de apoyo en las que confíen que les ayuden a ejercer su
capacidad jurídica para determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir
a otras formas de apoyo, como la ayuda mutua, la promoción (incluido el
apoyo a la autopromoción) o la asistencia para comunicarse. El apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede incluir
medidas relacionadas con el diseño y la accesibilidad universales (por ejem-
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