¿Existe un derecho al hijo? El lugar y los límites de las técnicas de reproducción humana asistida

Autor:Marisa Herrera
Cargo:Profesora Titular de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa y Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
Páginas:73-113
RESUMEN

El presente ensayo tiene por objetivo responder un interrogante central en el Derecho filial en general, que observa ribetes propios o especiales en el campo de la fi liación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida: ¿existe un derecho al hijo? Aquí se responde de manera negativa, brindándose diferentes argumentos por los cuales sería pertinente referirse al derecho humano a... (ver resumen completo)

 
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¿Existe un derecho al hijo? El lugar y los límites de las técnicas de reproducción humana asistida 73
RJUAM, n.º 35, 2017-I, pp. 73-113ISSN: 1575-720-X
¿EXISTE UN DERECHO AL HIJO? EL LUGAR Y LOS LÍMITES DE
LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA*
IS THERE A RIGHT TO A CHILD? ROLE AND LIMITATIONS OF ASSISTED
REPRODUCTION TECHNIQUES
M H**
Resumen: El presente ensayo tiene por objetivo responder un interrogante central en el Derecho
lial en general, que observa ribetes propios o especiales en el campo de la fi liación derivada de
las técnicas de reproducción humana asistida: ¿existe un derecho al hijo? Aquí se responde de
manera negativa, brindándose diferentes argumentos por los cuales sería pertinente referirse al
derecho humano a formar una familia y en ese contexto, advertir que las técnicas de reproducción
humana asistida constituyen un modo o vía para alcanzar o ver satisfecho este derecho humano.
Que, como todo derecho humano, no es absoluto y por lo tanto, está sujeto a ciertas limitaciones
que son explicitadas en esta oportunidad. Como punto de partida para esta visión revisionista del
lugar de las técnicas de reproducción humana asistida, se parte de un análisis crítico de la noción
«adultocéntrico», siendo que algunas voces doctrinarias consideran como un elemento negativo
el deseo de un hijo en el marco de la reproducción asistida observándose –de modo errado– una
supuesta tensión entre el derecho de los adultos a ser padres/madres vs. el interés superior del niño.
Palabras clave: reproducción asistida, derechos humanos, políticas públicas
Abstract: The purpose of this essay is to answer a central question in fi lial law in general, which
observes its own or special boundaries in the fi eld of fi liation derived from techniques of assisted
human reproduction: is there a right to the son? Here it is answered in a negative way, providing
di erent arguments for which it would be pertinent to refer to the human right to form a family and
in that context, to notice that the techniques of assisted human reproduction constitute a mode or via
to reach or to see satisfi ed this human right. Like all human rights, it is not absolute and therefore, it is
subject to certain limitations that are explicit in this opportunity. As a starting point for this revisionist
view of the place of assisted human reproduction techniques, we begin with a critical analysis of the
«adultcentric» concept, with some doctrinal voices considering as a negative element the desire of a
child within the framework of the assisted reproduction observed –in an erroneous way– a supposed
tension between the right of the adults to be fathers/mothers vs the superior interest of the child.
Keywords: Assisted reproduction techniques, human rights, public policies
* Fecha de recepción: 7 de abril de 2017.
Fecha de aceptación: 16 de mayo de 2017.
** Profesora Titular de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de
La Pampa y Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Investigadora
Independiente del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científi cas y Técnicas). Correo electrónico:
marisaherrera12@gmail.com.
MARISA HERRERA
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S: I. PRELUDIO; II. UNA TENSIÓN FALAZ: LA MIRADA ADULTOCÉNTRICA VS.
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO; III. LO INDIVIDUAL Y LO COLECTIVO EN LAS TRHA
DESDE LOS DERECHOS HUMANOS COMPROMETIDOS; 1. Algunas consideraciones gene-
rales; 2. El paraguas de la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; IV.
EL ACCESO A LAS TRHA COMO LÍMITE COMPLEJO: EL ROL DEL ESTADO; 1. Introduc-
ción; 2. Estado del arte desde el desarrollo jurisprudencial argentino; A. Palabras introductorias;
B. Qué se entiende por tratamiento; C. Límite máximo de tratamientos; D. Acceso integral amplio
y plural; E. La discrecionalidad de la justicia: el caso del diagnóstico genético preimplantacional.
V. CONCLUSIONES PROVISORIAS; VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. PRELUDIO
¿Existe un derecho al hijo?1. Este es el interrogante que campea el presente ensayo
focalizado en uno de los tipos o causa fuente fi lial como lo es la fi liación derivada de las
técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), tal como lo reconoce el Código Civil y
Comercial argentino vigente desde el 01/08/2015, cuyo artículo 558 (con el que se inaugura
el Título dedicado a la «Filiación») expresa en su primera parte: «Fuentes de la fi liación.
Igualdad de efectos. La fi liación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción».
Centrados en el régimen jurídico argentino, el que se conoce con mayor profundidad
por pertenencia de origen y afi nidad territorial, se brindarán argumentos de diversa índole
para defender la idea de que la respuesta a este interrogante es, rotundamente, negativa.
Ello lleva, como punto de partida, el deber de explicitar cuáles son los límites a las TRHA,
no solo en lo relativo a su acceso, sino también en relación al derecho a la salud de la per-
sona en el sentido amplio que propone la Organización de la Salud, es decir, no solo en su
esfera física sino también psíquica, ya que «la salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades»2. Pero
principalmente, porque ya el planteo de un supuesto «derecho al hijo» encierra, de por sí,
una disyuntiva compleja y perversa a la vez, en la que se coloca a los hijos como «objetos»
y no como verdaderos «sujetos» de derecho3, como bien lo expone la Convención sobre los
1 A modo de aclaración general, no se desconocen los avances que se han logrado en el campo del lenguaje
escrito a los fi nes de ampliar y pluralizarlo desde la perspectiva de género utilizándose el símbolo @ o de
manera más extensa aún, la x. Aquí se utiliza de modo tradicional, el masculino solo para facilitar la lectura y
por tratarse de un artículo a publicarse en una revista jurídica.
2 Conf. Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud adoptada por la Conferencia
Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, fi rmada el 22 de julio
de 1946 por los representantes de 61 Estados (O cial Records of the World Health Organization, n.º 2, p.
100), y cuya entrada en vigor aconteció el 7/4/48; defi nición que no ha sido modifi cada hasta la actualidad.
3 Para profundizar sobre esta indudable revolución copernicana en la concepción jurídica de la infancia
y adolescencia recomendamos compulsar entre tantos otros: ASSEF, M., «El tiempo de los niños: Derechos
fundamentales del niño a la luz de los nuevos paradigmas», DFyP, Cita online: AR/DOC/631/2016, 2016;
GARCIA O NEILL, V., «La nueva óptica sobre el niño, niña o adolescente», DFyP, Cita online: AR/
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Derechos del Niño y receptan a nivel nacional, las legislaciones atinentes a los derechos de
niños y adolescentes; y plasmado también de manera elocuente en la Observación General
n.º 14 del Comité de los Derechos del Niño4 referida al principio rector en la materia como
lo es el «interés superior del niño», vinculándose en forma directa con la necesidad de
adoptar «un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes,
a fi n de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y
promover su dignidad humana» (párrafo 5).
Por otra parte, no se debe perder de vista que el interrogante que aquí nos convoca
desde el plano jurídico se conecta de manera inescindible con el «deseo de hijo» tan desa-
rrollado en el campo del psicoanálisis.
La pregunta en torno a la existencia o no de un «derecho al hijo/a» fue planteada
hace algunos años por una autora argentina, Nelly Minyersky5, quien lo abordaba desde
la perspectiva jurídica vinculada a dos de las tres causas fuente fi liales mencionadas: la
liación adoptiva y la derivada de las TRHA. Sucede que este interrogante ha tenido mu-
cho más desarrollo, estudio y profundización en torno a la adopción: cuáles son los límites
de esa búsqueda desenfrenada por un hijo, piénsese, por ejemplo, en los tantísimos casos
en que esa búsqueda lleva a los adultos a realizar acciones delictuales y/o ilícitos civiles
como lo es inscribir un hijo ajeno como propio6; reconocer un niño a sabiendas que no es
DOC/631/2016, 2016; FERNANDEZ, S., «La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial
¿cuánto de autonomía progresiva? Construyendo equilibrios», La Ley, Cita Online: AR/DOC/1304/2015,
2015; VIDETTA, C., «Capacidad progresiva y derecho del niño al cuidado del propio cuerpo», Microjuris
online, MJ-DOC-6651-AR | MJD6651, 2014; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., «El niño como sujeto
de derecho, su interés superior y el reconocimiento de su autonomía progresiva», en Tratado de derecho de
familia según el Código Civil y Comercial de 2014, 1ª ed., Santa Fe (Rubinzal-Culzoni), 2014, pp. 14-25;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., «Dignidad y autonomía progresiva de los niños», Revista de Derecho
Privado y Comunitario, núm. 3, 2010, pp. 123 y ss. Con anterioridad nos hemos pronunciado sobre el tema
en: HERRERA, M., «Reciclando tensiones en derechos humanos de niños, niñas y adolescentes: especialidad
vs. “niñología”», en Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes, Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(Abeledo Perrot), 2015, pp. 5-25; HERRERA, M., «Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos»,
Manual de Derecho de las Familias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Abeledo Perrot), 2015, 1.ª ed., pp.
35-49; HERRERA, M. «Ensayo para pensar una relación compleja: Sobre el régimen jurídico de la capacidad
civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde el principio de autonomía progresiva en el
derecho argentino», Revista Justicia y Derechos del Niño, núm. 11, 2009, pp. 107 y ss.
4 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Disponible en <http://
www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf>. [Consultado el 11/02/17].
5 MINYERSKY, N., «¿Derecho al hijo/a?», La familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a Cecilia P.
Grosman, 1ª ed., tomo II, Santa Fe (Rubinzal Culzoni), 2009, pp. 381 y ss.
6 Se trata de la comisión de un delito como lo es la supresión y suposición del estado civil y de la identidad
que se regula en los arts. 138 a 139 bis del Código Penal argentino, que no generaría gran conmoción social
de conformidad con la poca repercusión y rechazo mediático –salvo un único medio de comunicación– acerca
de la conducta asumida por la presidenta de la máxima instancia judicial de una provincia argentina, Jujuy,
quien inscribió como propio un hijo ajeno, es decir, la partida de nacimiento exterioriza que quien reconoce
que es «su hijo del corazón» está inscripto como hijo suyo y no lo ha sido como consecuencia de un proceso de

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