Operación acordeón. Existe en todo caso derecho de asunción preferente

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RESUMEN

Resolución de 20 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Girona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción a cero y simultáneo aumento del capital social de una sociedad limitada.

 
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Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital a cero y simultáneo acuerdo de aumento de su capital social, es decir la típica operación acordeón. El aumento se hace por compensación de créditos y la junta no fue universal.

Se suspende su inscripción pues "al no ser la Junta Universal, en cuanto al aumento de capital, no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción preferente del socio no asistente a la junta, de conformidad con los artículos 343.2, 304 y 305 de la Ley de Sociedades de Capital".

Se recurre alegando que el aumento se hizo por compensación de créditos y que en este caso no existe derecho de asunción preferente a favor de los socios por lo que la expresión "en todo caso se respetará el derecho de asunción preferente" que utiliza para estas operaciones el artículo 343.2 de la LSC debe interpretarse en el sentido de que ese respeto será cuando por su naturaleza éste es posible, lo que no ocurre en el presente caso.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

La DG centra su acuerdo en el significado del respeto todo caso del derecho de asunción preferente en las reducciones a cero o por debajo del mínimo legal y aumentos simultáneos de capital social.

Reconoce que el artículo 304 de la LSC circunscribe el derecho de preferencia "a los aumentos de capital social -de sociedad anónimas o limitadas- con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias".

Pese a ello estima que la interpretación que se hace del artículo 304 en el sentido de que sólo será de aplicación cuando se den los supuestos contemplados en el mismo, "no es adecuada". Añade que "en la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital".

"Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida -derecho de no decrecer en su parte social". En definitiva que en el presente caso la sociedad podría haber utilizado otros procedimientos para conseguir la finalidad perseguida sin excluir de hecho al socio disconforme de su participación en la sociedad. Así podría haber previsto "un aumento...

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