Exigibilidad de la obligación penal

AutorAna María Sanz Viola
Cargo del AutorDoctora en Derecho

En el mismo concepto de cláusula penal va implícito el requisito necesario para la exigibilidad de la obligación penal: incumplimiento o cumplimiento irregular previsto de la obligación principal. Además de este requisito esencial y, como presupuesto del mismo, se requiere la subsistencia de la obligación principal. Estos dos requisitos se derivan de los caracteres de la cláusula penal: accesoriedad y subsidiariedad.

Sin embargo, el tema de la exigibilidad de la obligación penal ha suscitado dudas en la práctica y ha originado abundante jurisprudencia.

Trataremos de exponer estos requisitos siguiendo la doctrina jurisprudencial. Conforme a nuestro Tribunal Supremo los requisitos de exigibilidad de la obligación penal son: I°) subsistencia de los supuestos para los que se pactó la pena, 2.-) Incumplimiento específico, 3.-) Imputabilidad del deudor en el incumplimiento y 4.°) Opción del acreedor por la exigencia de la pena en el supuesto de tratarse de pena sustitutiva.

  1. SUBSISTENCIA DE LOS SUPUESTOS EN BASE A LOS QUE SE PACTO

    Con esta expresión se quiere destacar la necesidad de que la obligación principal subsista tal y como existía en el momento de pactarse la cláusula. Ello requiere en primer lugar que esa obligación no se haya extinguido y, en segundo lugar, que no se haya modificado en alguno de sus elementos.

    Se quiere significar que la pena sigue en vigor en el momento de producirse el incumplimiento.

    La extinción de la obligación principal puede darse por imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al deudor(142), o por cualquier otra causa admitida en nuestro Ordenamiento.

    La modificación ulterior de la obligación principal tiene que afectar a alguna de las circunstancias a las que se refiere el incumplimiento o la irregularidad del mismo determinantes de la aplicación de la cláusula penal (subsistencia por tanto de la forma de cumplimiento específicamente prevista).

    Según doctrina reiterada por nuestro Tribunal Supremo(143), para que proceda la exigibilidad de la pena es necesario «que subsistan esencialmente los mismos supuestos en base a los cuales se pactó; pues si éstos se alteran, con variaciones trascendentes, la eficacia de tal cláusula desaparece; y así es de estimar lo ocurrido en el presente caso, en que fue convenida la entrega de determinadas obras en cierto día; pero luego resultó que el volumen de tales obras se aumentó, en términos notorios, por peticionarse sucesiva y posteriormente otros trabajos de importancia que, llevados a ritmo normal, hicieron preciso un tiempo mucho mayor en la ejecución de aquéllos; habiéndose formulado algunas de estas sucesivas peticiones determinantes de tales importantes ampliaciones de obras, estando ya inmediato a finiquitar el plazo señalado en la cláusula penal; lo cual hace al variar esencialmente los supuestos básicos de ésta, no pueda haber duda de que han de repercutir en orden a la pertinencia de su aplicación, que no resulta ya procedente».

    Esta doctrina jurisprudencial se repite constantemente, sobre todo, en casos relativos a contratos de obras(144) ante el aumento o ampliación de obra sobre el proyecto inicial solicitado por dueño de la obra. Otra vía para llegar a la misma solución en estos casos es la de la novación(145). En la novación extintiva la extinción de la obligación principal arrastra la de las accesorias (art. 1.207 del Cc.) y, por tanto, la de la cláusula penal. El problema que puede presentar esta solución deriva de la posible apreciación, en algún caso, de novación no extintiva sino modificativa, que llevaría a la pervivencia de la cláusula penal. No obstante, de las circunstancias peculiares de los supuestos planteados se puede inducir una voluntad extintiva o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación (art. 1.204 del Cc).

    La inaplicación de la cláusula penal en estos supuestos de su derogación implícita o explícita se justifica también por la interpretación restrictiva mantenida por los tribunales que impide, salvo pacto expreso dando vigencia a las mismas, su aplicación en supuestos diferentes a los pactados(146).

  2. INCUMPLIMIENTO ESPECIFICO

    La pena, por definición, será exigible en el caso de incumplimiento de la obligación prinipal. Si seguimos el concepto amplio(147) de incumplimiento de las obligaciones debemos incluir todas aquellas situaciones que pueden dar lugar a una perturbación de la prestación; por tanto no sólo el incumplimiento definitivo, sino también el cumplimiento inexacto o defectuoso y el retraso en el cumplimiento.

    Sin embargo, en cada caso concreto habrá tener en cuenta la voluntad de las partes al establecer la cláusula penal, es decir que es preciso determinar la clase de incumplimiento que han sancionado con la pena y no será posible, en ese supuesto, exigirla si se ha producido otro tipo de incumplimiento.

    Debe tratarse del incumplimiento específicamente previsto en la cláusula penal (no otro incumplimiento que se refiera a otros requisitos o circunstancias de la prestación) y de la obligación a la que se refiere la misma.

    La Sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1935 señala que la eficacia de toda cláusula penal está subordinada al hecho de que exista incumplimiento de aquella precisa obligación en cuya garantía fuese estipulada la pena. En algunas ocasiones se pacta la cláusula penal para el supuesto de cumplimiento defectuoso, no para el de verdadero incumplimiento(148); en otras se refiere a cualquiera de las obligaciones surgidas del contrato(149) -con lo cual se pueden plantear problemas de interpretación-. En definitiva hay que averiguar el tipo de incumplimiento y de obligación...

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