La «exigibilidad» y la «no exigibilidad» de conductas adecuadas a las normas penales: cuestiones pendientes en la dogmática jurídico-penal
| Autor | Pilar Fernández Pantoja |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Jaén. |
| Páginas | 153-189 |
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Una de las expresiones más llamativas para quien se introduce en el estudio del Derecho penal es la que con frecuencia se utiliza para delimitar el alcance, sobre todo subjetivo, de la propia actuación punitiva: "el Derecho no espera del hombre medio que sea un héroe". Con estas o similares palabras se expresaría a grandes rasgos una de las cuestiones categóricas más debatidas, discutidas y discutibles de la estructura que conforma la teoría jurídica del delito y que se remonta al propio origen de la Ciencia del Derecho Penal1. Como con cierta razón, desde su posición inicial de otorgar a la exigibilidad/inexigibilidad el carácter de principios regulativos, Jescheck-Weigend afirman que mientras que las causas de justificación pueden ser explicadas desde múltiples puntos de vista, en cambio, para las de exculpación frecuentemente se acepta que todas ellas van referidas al pensamiento básico de la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma, lo que como tal no es incorrecto pero no se logra una fundamentación material de aquélla lo que hace que
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buena parte de la doctrina se esfuerce en la búsqueda de una explicación verdaderamente material para esta cuestión2.
Para abordar este tema y como premisa, delimitamos un campo de trabajo en el marco de la teoría jurídica del delito que no es otro que la culpabilidad del sujeto por lo que se tratará entonces de conocer, explicar, analizar y realizar propuestas relacionadas con las categorías de «exigibilidad» e «inexigibilidad de conductas» pudiendo observar que la evolución de las mismas se produce a la par e indisolublemente unida a la que acontece respecto al concepto, contenido y fundamento de la culpabilidad: concepciones psicológicas y normativas de la culpabilidad junto con otras derivadas de ellas, son las que se encuentran en el origen de la exigibilidad/no exigibilidad, a partir de ello, nos adentramos en las concepciones actuales: el debate abierto en torno a estas categorías, hace casi un siglo, se mantiene en la dogmática jurídico-penal actual.
Lógicamente para llegar a entender los diferentes conceptos, hemos de avanzar en el sentido de la evolución de la Ciencia del Derecho Penal y, con ella, de la propia teoría jurídica del delito: la dificultad y complejidad de la cuestión alcanza incluso al establecimiento del origen dogmático-histórico de las bases que asentaron los conceptos de «exigibilidad/no exigibilidad»3.
Roxin señalaba un momento previo a la elaboración de las diferentes teorías que desarrollaron la categoría dogmática que conocemos como "culpabilidad", se trataba del modelo clásico que realizaba la tajante distinción entre "injusto" y "culpabilidad" con un estricto planteamiento que
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llevaba a que todo elemento del delito de carácter objetivo se ubicara en el injusto y los de carácter subjetivo, se llevaran a la culpabilidad. Será en el siglo XIX -con el pensamiento naturalista y su afán de reconducir los conceptos jurídicos a datos empíricos que pudieran ser explicados a través de las ciencias naturales- cuando se desarrolla la concepción en la que la culpabilidad era la relación subjetiva entre el autor y el resultado producido4. Este primer momento marcará el continuo, indudable y permanente planteamiento de la culpabilidad como algo subjetivo desprovisto de cualquier atisbo de objetividad.
Durante la segunda mitad del siglo XIX y con un rechazo absoluto a la teoría del libre albedrío que fundamentaba a la culpabilidad en principios del Derecho Natural, comienzan a elaborarse nuevas teorías, la primera de ellas es la que acoge un "concepto psicológico de la culpabilidad" según el cual ésta aparece como el nexo psíquico entre el autor y el resultado, es decir, la voluntad del sujeto y la modificación exterior que se produce. Dolo y culpa aparecen como especies de la culpabilidad que se diferencian solamente por la intensidad psicológica y que se convierten en los elementos centrales y nucleares de la culpabilidad por encima de otros (p.ej. La imputabilidad). Las críticas a esta concepción surgen pronto al no poder dar fundamento a aquellos supuestos en los que faltaba la relación psíquica con el resultado como era el caso, por ejemplo, de la culpa inconsciente y, al contrario, en causas de exculpación como el miedo insuperable o el estado de necesidad exculpante donde seguía existiendo el dolo, no se podía explicar en modo alguno el significado dogmático de las causas de exculpación5.
Las insuficiencias de la concepción psicológica provocan el surgimiento de la "concepción normativa de la culpabilidad"6 que, de entrada, amplía el concepto de culpabilidad como juicio de valoración surgiendo así el concepto de reprochabilidad donde se trata de criterios o decisio-
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nes valorativas y no psicológicas por las que se determina tanto la culpabilidad como los elementos de la misma: la imputabilidad, el dolo y la culpa como formas de culpabilidad y la normalidad de las circunstancias, todos ellos aparecen unidos por el vínculo que es la "reprochabilidad". En esta misma concepción surgen las aportaciones de otros autores tales como Goldschmidt a quien se debe la elaboración del concepto de "norma de deber" en referencia a la culpabilidad, así existiría este tipo de norma junto a la norma de Derecho que define al injusto. La infracción de la norma de deber es la que da lugar a la culpabilidad que existirá siempre que le fuera "exigible" al sujeto que adecuara su actuación al Derecho, surge así el concepto de «exigibilidad» referente a la existencia o no existencia de correspondencia con la norma de deber, de hecho sería tal la importancia de la infracción de la norma de deber que determinaría la afirmación o exclusión de la culpabilidad, como afirma Sainz Cantero, para Goldschmidt "el límite a la culpabilidad se encontraría en las causas de inculpabilidad"7 las cuales tienen su fundamento en una situación de motivación anormal en la que el sujeto no puede ser motivado según la norma de deber8. En este punto quisiéramos llamar la atención sobre el uso de la expresión "motivación anormal" que actualmente maneja la doctrina española más reciente y que, como podemos observar, ya se encontraba presente en los precursores de esta corriente sistemática, lógicamente, con una construcción muy básica pero, insistimos, la expresión no es nueva también en la doctrina italiana se manejaba este término9.
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Freudenthal marca su aportación con la identidad entre culpabilidad y reprochabilidad e incide en la importancia de las circunstancias externas que puedan concurrir destacando así la idea de «poder» que se convertiría en factor decisivo para la culpabilidad, la ausencia de poder determinará la ausencia de la reprochabilidad y, por tanto, de la culpabilidad10.
Apuntado ya, uno de los autores más críticos a esta doctrina y al uso de la «reprochabilidad» como identificativa de la culpabilidad era Roxin para él resultaba insuficiente dicho concepto por cuanto no alcanzaba a cubrir la valoración que se había de realizar en el conjunto, solo se estaría mirando hacia la culpabilidad y, por tanto, dejando fuera otros aspectos, no se trataría por tanto de formular un reproche de culpabilidad sino que se trataba de realizar un juicio acerca de si desde los presupuestos jurídico-penales el sujeto era "responsable" de su conducta, en resumen, para Roxin el concepto normativo de culpabilidad se había de llevar hacia el concepto normativo de "responsabilidad" en el que no solo se encontraba incluida la reprochabilidad que por sí sola resultaba insuficiente sino que también se habría de añadir "la necesidad preventiva de la sanción", era así que la responsabilidad, según el autor, era un concepto amplio que recaía sobre el supuesto de hecho en su conjunto: "son elementos en parte subjetivos y en parte objetivos, como la constitución psíquica del sujeto, su conocimiento real o potencial de la antijuridicidad y la ausencia de situaciones exculpatorias" 11.
En la doctrina española, para Quintero Olivares esta concepción normativa de la culpabilidad tenía un gran valor por cuanto hablar de conceptos tales como exigibilidad y reproche que se presentaban como elementos novedosos suponía dar, aparentemente, entrada en el Derecho penal a "un planteamiento que sometía la fría ordenación jurídica a una
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función social y dinámica (la sociedad espera del hombre, la sociedad exige, la sociedad reprocha)"12.
La "concepción normativa compleja de la culpabilidad" surge como avance en una línea en la que la culpabilidad aparece ya como concepto "complejo" donde se enmarca el pensamiento de Mezger quien, de entrada, mantiene que la culpabilidad jurídico-penal no lo es en sentido ético sino en sentido jurídico. Establece la existencia de elementos psicológicos, ónticos y normativos en el concepto de culpabilidad de tal modo que la culpabilidad estaría compuesta por los siguientes elementos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad -dolo y culpa- y la inexistencia de causas de inculpabilidad13. Resumiendo esta teoría: para poder repro-char a un sujeto el hecho antijurídico cometido voluntariamente, es necesario que además de serle imputable y de que su actuación sea dolosa o culposa que se le pueda exigir un...
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