De nuevo, sobre la multipropiedad: La exigencia constitutiva de escritura pública y su obligatoria inscripción registral en el nuevo régimen de aprovechamiento por turno (Una réplica cordial)
| Autor | Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo | Doctor en Derecho, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Hispalense de Sevilla |
| Páginas | 29 - 46 |
Hacía ya mucho que, como alternativa a la propiedad individual de un apartamento en zonas turísticas, el goce por períodos con destino vacacional era una realidad muy extendida en el mundo, sobre todo por nuestra turística piel de toro(1), mas no siempre estuvo correspondida por un reconocimiento legal específico. Este era nuestro caso, hasta hace poco. Frente a su previsión expresa en cierta normativa extranjera y comunitaria, destacando al respecto la Directiva Europea 94/47/CE, de 26 de octubre(2), en nuestra regulación brillaba por su ausencia: sólo algunas normas autonómicas(3) y decisiones «jurisprudenciales» (RDGRN de 4 de marzo de 1993 y STS de 12 de febrero de 1998(4)), abordaban, con alcance reglamentario las unas y parcialmente las otras, esta atípica situación. Con ocasión de la RDGRN citada, puede verse, entre otros, nuestro trabajo «La multipropiedad: su problemática ante el Registro de la Propiedad», en RCDI, 1996, pp. 279-351, donde ya nos pronunciamos sobre la conveniencia de que el régimen constituido en multipropiedad fuese elevado a escritura pública para luego ser inscrito en el Registro de la Propiedad(5).
Tras no pocos intentos abortados(6), y dando, por fin, cumplimiento, aunque con retraso, a la Directiva Europea de 1994 (vid., su art. 12), nuestro legislador ha sido capaz de colmar aquella «laguna» legal y de culminar una meta hace ya años ansiada en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (en adelante, LAT), que amén de respetar la normativa autonómica existente antes de ella sobre esta figura, permite su modificación, como así ha sucedido, o su desarrollo en las Comunidades Autónomas donde aquélla no exista (art. 149.1.18° CE y Disp. Final Única LAT)(7).
Lógicamente, esta Ley nos llevó a volver sobre el tema. Así lo hicimos, primero, para dar simplemente noticia de ella en una «Reseña» que se publicó en RDPatrim. (1999, n° 3, pp. 511-514). Luego, nos ocupamos, ya con más detalle, de la LAT en un trabajo que se publicó en 1999, en AC, con el título «Multipropiedad: constitución e inscripción en el nuevo régimen de aprovechamiento por turno» (pp. 1443-1468). Desde luego, no quedaban en él agotadas todas las posibilidades de estudio que, a nuestro juicio, merece esta Ley. Y es que con la LAT casi se hace completa realidad aquella celebérrima frase de Kirchmann: «tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura»(8). En efecto, en la LAT, y para su ámbito de aplicación, queda prohibida para el futuro, tan radical como injustificadamente la multipropiedad; queda proscrita hasta en el nombre (cfr., arte. 1.4.11 y III, y 8.1 LAT); al menos aquella multipropiedad que se destine al fin vacacional y sea comercializada profesionalmente, por empresarios turísticos(9). En su lugar, en sustitución de la multipropiedad, dentro del ámbito turístico de consumo se cercena la autonomía de la voluntad y se regula el llamado derecho de aprovechamiento por turno bajo dos fórmulas como únicas posibles y supuestamente nuevas (cfr., arts. 1, aps. 1 y 6, 8.2.b, 9.1.2° LAT, y el párrafo decimoquinto del ap. I de su Exposición de Motivos): la una jurídico-obligacional, es la arrendaticia. Según dice la propia LAT en el párrafo 15° del ap. I de su Exposición de Motivos, no es más que una variante del arrendamiento por temporada vacacional a la que resultarán aplicables, según dice el art. 1.6 LAT, ella misma y la LAU(10); y la otra fórmula es la jurídico-real limitada, que -en nuestra opinión- no es más que un usufructo especial, fraccionado temporalmente -por turnos- en su ejercicio, al que, aunque no lo diga la LAT, pueden resultar aplicables supletoriamente algunas normas del CC sobre usufructo(11). Para muy poco, pues, servirá ya lo dicho hasta entonces sobre la multipropiedad. Pero no todo está perdido, no se va a cumplir con la LAT todo el vaticinio apocalíptico de Kirchmann. Actualmente, podrán subsistir las multipropiedades creadas, ya existentes antes de la LAT (cfr., Disp. Trans. 2.a.2 LAT); y para el futuro, también podrán crearse nuevas multipropiedades, siempre que sean de ámbito particular o estrictamente privado, es decir, siempre que queden fuera del ámbito del Consumo y del Turismo. En lo que afecta a los aspectos registrales, se mantiene, o se potencia a veces desmesuradamente, lo que ya antes otros autores y, aunque novicio, nosotros mismos dijimos. Así, a.e., entre otras cuestiones, la que ahora importa destacar: en RCDI, 1996, pp. 284, 285, 302, 303, 319 y 320, para evitar fraudes y proteger al adquirente del derecho-turno, propusimos como conveniente la elevación a escritura pública del acto constitutivo de esta figura y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Con idéntica ratio, la LAT ha erigido a la escritura pública en constitutiva del régimen de aprovechamiento por turno, y en obligatoria su inscripción registral(12). Así lo dice el art. 4.3.1 LAT: «El régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble se constituirá mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad». Coinciden en este sentido las exigencias formales de constitución del régimen con las de su posible modificación (art. 6.4 infine LAT, que se remite al art. 4.3 LAT) y, aunque con efectos distintos, con las de adaptación de regímenes preexistentes a la actual LAT, estén o no ya inscritos (Disp. Trans. 2.a.2.I LAT). Contrastan, en cambio, con el posterior -siempre posterior (cfr., art. 4.3.II LAT)- régimen de transmisión de los derechos-turno ya constituidos (cfr., art. 15.3 LAT), en el que sólo se requiere forma escrita (art. 9.1 LAT), siendo voluntaria su elevación a escritura pública y su inscripción (arts. 9.1.5° in fine y 11°, 14.1 y 15.3 LAT(13)).
Pues bien, viene todo esto a cuento porque, a pesar del poco tiempo transcurrido de vigencia de la LAT, este punto, el de la interpretación del art. 4.3.1 LAT, el de la creación del régimen de aprovechamiento por turno, se ha convertido en una de las cuestiones más debatidas dentro de la doctrina. Al respecto, como posición contraria a la nuestra, que critica expresamente, destaca la de Da Lucía Costas Rodal, en su libro Los derechos de aprovechamiento por turno, con Prólogo de R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Granada, 2000, quien dedica una buena parte del mismo (pp. 219 a 238), a defender que lo constitutivo del régimen de goce por turno no es la escritura pública, sino la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, manteniéndonos nosotros en la posición que ya defendimos en AC, 1999, pp. 1456 a 1459, nos vemos en el derecho, si se apura en el deber, de la réplica. Creemos que, incluso, así lo merece la autora antes citada, no ya por la cantidad de páginas que dedica a la cuestión, sino por la profundidad y el rigor con que la trata; una profundidad y rigor que, frustradamente lo confesamos de antemano, no se van a ver correspondidas con estas pobres páginas que siguen. Pero la trascendencia de la cuestión misma merece este debate, que nada tiene de personal, sino de científico o doctrinal. Valga, pues, como réplica cordial a quien nos critica lo que sigue.
Volviendo al art. 4.3.1 LAT, para retomarlo así como punto de arranque en esta contestación -si se me permite- a Costas Rodal, habrá de comenzarse por la justificación de aquella norma. ¿Por qué la rigurosidad que en ella se exige para la creación -o la modificación ex art. 6.4 LAT- del régimen de aprovechamiento por turno? Según el primer párrafo del ap. III de la Exposición de Motivos de la LAT, se exigen tales formalidades «con el fin de evitar que se puedan iniciar las transmisiones de derechos de aprovechamiento por turno antes de que tanto el fedatario autorizante como el registrador controlen la legalidad del régimen y se haga público. Así, los adquirentes, antes o después de su adquisición, podrán acudir al Registro para recabar la información esencial sobre el régimen al que se encuentra sometida su adquisición, con plena garantía de su adecuación a la legalidad». Notarios y registradores se erigen, una vez más, en garantes de la legalidad (cfr., entre otros que veremos, los arts. 4.4,6, aps. 1 y 2, 8.3 y 14.3 LAT)(14). Y no es sino una muestra más de la constante que impera en la LAT. Esta Ley, aun sin ser mera trasposición del contenido -de mínimos- de la Directiva comunitaria, la secunda íntegramente en su ratio: a lo largo de todo su articulado presenta como leit motiv la protección de los titulares de esos derechos-turno como parte contractual más débil, en cuanto consumidores por ser ellos los destinatarios del producto turístico -alojamiento y servicios- que le transmite y presta el promotor, por sí o a través de intermediario (cfr., arts. 1.5,2.1, 8.2.a, y 9.3.III LAT); y lo hace probablemente por la «leyenda negra», no nueva, ni siempre fundada, que sobre esta figura se formó, no tanto por su atipicidad, sino por la indefensión del usuario ante los engaños del promotor(15). Únicamente desde esa inspiración constante de la Ley cabe explicar, y a veces sólo excusar, su contenido; como, precisamente, así ocurre con el art. 4.3.1 LAT.
Conforme a dicha ratio, el art. 4.3.1 LAT, por una parte, ha impuesto la escritura pública como formalidad sustantiva o ad solemnitatem, de modo que sin ella el régimen de aprovechamiento por turno no nacerá a la vida jurídica. Antes ya de la LAT, amén de la común exigencia a efectos registrales de elevar el título constitutivo a escritura pública (arts. 3,18,21 y 30 LH, 33,34 y 98 RH), cabía abogar, en aras de la seguridad y de la protección del adquirente como consumidor frente al promotor y también frente a terceros, por la conveniencia material de su formalización en documento público, aunque sólo fuera ad probationem, si no ad solemnitatem cuando así se obligaran las partes (arts. 1279 y 1280 CC)(16). Ahora la LAT convierte ope legis a la escritura en constitutiva...
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