La acción como exigencia de protección jurídica (1933)
| Autor | Manuel Perales García (1905?1969) |
| Cargo | Profesor que fue de Derecho Procesal de la Universidad de Madrid |
| Páginas | 509-527 |
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I
La vindicación del carácter científi co del Derecho procesal, iniciada a mediados del siglo pasado, tiene por base la construcción de la acción y del proceso como organismos autónomos e independientes del Derecho privado. Sobre conceptos autónomos puede crearse una ciencia, y así sobre los conceptos autónomos de acción y proceso se han formulado los principios científi cos que constituyen el Derecho procesal. Se trata de una construcción teorética no recogida plenamente como base técnica en los ordenamientos positivos; pero, como realidad que es, se impone y es inconscientemente recogida por las legislaciones de orientación más arcaica, como la nuestra.
Para el enfoque preciso de esta cuestión no hay que olvidar los orí-genes próximos del derecho que vivimos. Un mismo tronco, un derecho único, el Derecho de las Pandectas, es el denominador general, la raíz de la mayor parte de las instituciones jurídicas modernas; pero de este tronco se desgajan ramas que, por imperiosas necesidades de la práctica, reclaman su autonomía. De las tres partes que formaban el Derecho de Pandectas –personas, cosas y acciones– la tercera se separa y autonomiza formando el Derecho procesal.
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El hecho de que las necesidades de la práctica hayan determinado la existencia independiente del Derecho procesal, no necesita demostración; pero el que ese conjunto de conocimientos que constituyen el Derecho procesal tengan categoría de científicos sí la necesita, más aún teniendo en cuenta que la disciplina procesal ha vivido empequeñecida, reducida no a su aspecto formal, sino a su aspecto formulario, de mero procedimiento, lo que ha impedido la elevación de sus principios a la categoría que justamente les corresponde.
Para que un conjunto de conocimientos puedan formar una disciplina científica y por tanto autónoma, se precisa que los conceptos fundamentales sobre que versan sean también autónomos. De aquí que, siendo el concepto de acción fundamental en el Derecho procesal, su autonomía tanga una importancia capital para el movimiento reivindicador de la autonomía y carácter científico de aquella disciplina jurídica.
El Derecho procesal de gran parte de las naciones modernas es debido esencialmente a Bolonia, cuyos profesores, en una labor que puede parangonarse con la elaboración romana del Derecho privado, llegaron en sus últimos estudios a un tratamiento autónomo y sistemático del proceso. Pero por la fisonomía especial del ordenamiento jurídico procesal, que se desenvuelve en una serie de actos externos, fue fácil que, olvidando el nexo íntimo, el sentido jurídico de las instituciones, fueran degenerando los estudios procesales por dirigirlos exclusivamente al aspecto externo, a la simple forma de actuación procesal, marcándose la plenitud de la decadencia en el momento en que el Derecho procesal queda confundido con una de sus partes integrantes, y no precisamente la de mayor importancia, con el procedimiento, nombre este con el que hasta hace poco se han designado a la ciencia jurídica procesal. Y así vino estudiándose el Derecho procesal hasta hace ochenta años, en que los juristas alemanes vuelven por los fueros de su independencia y autonomía a base del concepto de acción como categoría jurídica autónoma.
II
El concepto romano de la acción, que se refleja en la definición de Celso «actio autem nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debeatur», inútilmente aumentada por los glosadores con el «aut quod
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sibi pertinet», campea por el Derecho procesal y viene siendo el dominante hasta época reciente. De él se sacan una porción de conceptos en apariencia diversos, todos igualmente inaceptables, mixtos e impuros –los llama Chiovenda– en cuanto que en ellos, al dar a la acción por contenido una nueva obligación del sujeto pasivo, se cae en una inútil duplicación del concepto estricto del derecho subjetivo.
En este concepto, dominante en Alemania durante la primera mitad del siglo XIX (Savigny y Puchta), mantenido por una escasa minoría dentro de la técnica italiana y de la francesa y del cual sólo se libran en España Beceña y los más jóvenes profesores, se considera a la acción como una forma de ejercicio de los derechos o, a lo más, como un nuevo derecho accesorio de otro principal que se estima incumplido o, mejor, insatisfecho. Sin embargo, y a pesar de que aún hoy día haya quien lo sostenga, este concepto hace crisis a mediados del siglo XIX, incluso desde el punto de vista romanista, con el descubrimiento del palimsesto de Verona y la econstrucción fidedigna de las Instituta de Gayo.
La interpretación y el conocimiento de las fuentes auténticas del Derecho romano –antes desfiguradas por la glosa– produjo una verdadera revolución en las concepciones jurídicas que en ellas se fundaban. Los estudios practicados con este motivo sacaron la conclusión de que los romanos no tenían un sistema de derechos, sino un sistema de acciones, debido: a) a la iniciativa del Pretor, que colocaba el ius honorarium al lado del ius civile, y b) a que aun en los casos en que había fuente legal, el Pretor daba la fórmula, que no era sino un programa procesal con mandato de juzgar. Merced a esta posición especial de la magistratura romana, todo lo que significaba derecho se veía a través de su perseguibilidad en juicio, es decir, que aparece el derecho como una consecuencia de la acción y no al revés.
Además, el concepto romano clásico de la acción y los que sobre él se fundan no resisten la más somera crítica: ¿cómo explicar dentro de él todos aquellos casos en que la acción no dimana de la lesión o violación de un derecho anterior?; ¿cómo recoger dentro de ella todos aquellos casos en que la acción constituye la única forma de ejercicio de un derecho?
La doctrina alemana es la primera en oponerse al concepto tradicional de la acción, impulsada por la revisión de las fuentes romanas, por el
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resurgimiento del derecho indígena cuyo punto de vista procesal era diferente al romano, y más tarde por la introducción de la acción declarativa en la Ordenanza procesal alemana de 1879.
La iniciativa del movimiento de reivindicación se debe a Windscheid, y más concretamente a su fructífera polémica con Muther, en que se cimentó el reconocimiento de la sustantividad del Derecho procesal. Winds-cheid comienza la labor en su obra Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts (Düsseldorf, 1856), en la cual sostiene aún una concepción unitaria de la acción, no en el sentido clásico, sino en el inverso, al considerar que la actio no es otra cosa que el derecho mismo metafóricamente denominado por los actos que la acompañan en su modo normal de surgir a la vida: no es el nuevo derecho que se produce con la violación, el Klagerecht; éste es un derecho, dice, creado por los juristas, sin realidad en el derecho romano ni en el derecho moderno.
Con esta construcción Windscheid quiso superar la aparente duplicidad nacida de la diferencia conceptual entre la actio romana y la Klage germana. Antes de la revisión de las fuentes romanas, actio y Klage se consideraban equivalentes, pero esta identificación es injustificada, porque la actio romana supone una afirmación del derecho frente al adversario, y la Klage gemánica es primeramente una invocación al Juez. Son armas que persiguen las mismas finalidades: afirmación del derecho frente al demandado e impetración de la intervención judicial; pero en la primera prevalece el primer aspecto y en la Klage el segundo, diferencia que se manifiesta en la producción de la litis, que en Roma tiene lugar por demanda y en el procedimiento germánico por querella.
Pero esta superación no la consigue, sino que la imprecisión de los términos actio y Klage –punto al cual había de atacar Muther– se complica con la introducción de un tercer término, el Anspruch. Para Windscheid, cuando es lesionado un derecho real, el sujeto pasivo se concreta, y contra él, que viene a tomar la posición de obligado, se produce un nuevo derecho, Anspruch, con el cual quiere indicar esa tendencia personalista, de sometimiento de voluntad, que todo derecho lleva latente y que se hace patente en el momento dinámico de su violación. Este nuevo derecho, así llamado por Windsheid, es un concepto extraño al derecho romano.
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La imprecisión de estos tres conceptos –actio, Klage y Anspruch– en Windscheid es manifiesta. No logra configurar la acción procesal como petición de tutela jurídica frente al órgano jurisdiccional, que es precisamente lo que atacó Muther en su Zur Lehre von der römischen Actio, dem heutigen Klagerecht, der Litiscontestation und der Singularsuccession in Obligationen: eine Kritik des Windscheid’schen Buchs «Die actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte de heutigen Rechts», y que, sin embargo, Windscheid mantuvo en su Die Actio. Abwehr gegen Dr. Theodor Muther. Pero más tarde, en su Lehrbuch des Pandektenrechts, Windscheid viene a reconocer este aspecto público de la tutela jurisdiccional, al decir que el lesionado debe acudir al Estado y pedir la ayuda que le sea precisa.
El aspecto publicístico de la acción, como derecho a la tutela jurídica frente a los órganos jurisdiccionales del Estado, configurando la acción como un derecho subjetivo público basado en la violación de un derecho privado, es lo que trata de destacar Muther. Este derecho a la tutela jurídica es, por lo tanto, diferente a la lesión en que se funda, por ser diferente su contenido y su sujeto pasivo: aquí se pide al Estado la tutela jurídica, mientras que allí se pedía al obligado el cumplimiento de una obligación. Así pues, la verdadera situación en que está el titular de un derecho no satisfecho no está expresada por el concepto de actio, sino por el de de Klagerecht, posición esta que constra de dos elementos (el derecho origininario y el derecho...
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