La exigencia de forma en el negocio jurídico en general y en la donación en particular
| Autor | Margarita Isabel Poveda Bernal |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Burgos |
| Páginas | 15-82 |
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En un sentido amplio, la forma consiste en cualquiera de los medios mediante los cuales se exteriorizan o formulan las declaraciones jurídicas de vo-
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luntad (negocios jurídicos). Estos medios de que la voluntad se vale para exteriorizarse y llegar a conocimiento de otros, constituyen la forma de la declaración, por debajo de la cual discurre su contenido.
En este sentido, toda declaración de voluntad tiene su forma1; de ahí que la común clasificación de los negocios en «formales» y «no formales» (mejor sería decir negocios con forma forzada o libre2) no debe inducir a la errónea creencia de que existan negocios en los cuales pueda prescindirse de cualquier forma. En realidad, un acto, como hecho socialmente eficaz, no existe sin una forma de actitud a través de la cual sea reconocible para los demás.
Dice bien, en este sentido, Carnelutti que «Actos no formales, en el sentido de que no se halle en absoluto regulada su forma, no existen; sí hay, sin embargo, actos cuya forma es libre del lado de la acción, y éstos son los que comúnmente se llaman no formales»3.
Todo acto de importancia para el derecho necesita una forma; no puede ser, de otro modo, reconocido ningún efecto jurídico; «Las formas (dice Huber) penetran en todo el derecho privado y prestan existencia, seguridad y protección a las declaraciones de voluntad, a los actos jurídicos y a los derechos y deberes constituidos»4; es decir, en la vida de relación, un acto no es recognoscible a los otros, sino a través de su forma. O, como diría Ihering: la forma es el tránsito de la intimidad subjetiva a la exteriorización objetiva5. La misma idea expresará más recientemente Santoro-Passarelli6, al decir que «La forma è il momento in cui la voluntà si fa atto, in questo senso diventa attuale. Senza forma non esiste un negozio giuridico»
Pero no es éste el sentido técnico o estricto con que se emplea el concepto de forma. En sentido técnico, la forma significa aquel medio de exteriorización
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de la declaración de voluntad que de una manera predeterminada y concreta exige la ley o la voluntad de las partes en algunos casos7.
A esta acepción aludía Savigny al decir que «Las manifestaciones formales (es decir, los negocios formales) son aquellas cuya eficacia procede de la observancia de ciertas formas determinadas, admitidas exclusivamente como expresión de la voluntad. Se las llama formales porque sus accidentes están invariablemente deter-minados por el Derecho positivo, en tanto que para las manifestaciones no formales dichos accidentes o formas quedan abandonados al arbitrio de las partes»8; en este sentido podemos afirmar que la libertad de forma, —no ausencia de ella—, la mera posibilidad de elección9, es la regla general en el Derecho moderno; sólo en casos excepcionales se requiere la adopción de una forma determinada.
Por ello debe trasladarse la distinción entre negocios formales y no formales a la regencia del principio de libertad de elección de una entre varias formas suficientes o la necesidad de una forma predeterminada para cada tipo de negocio; en definitiva se trata de comprobar los requisitos que debe tener un negocio o transacción para ser considerado por un determinado ordenamiento jurídico como «exigible»10.
Los fines que sirven de base a las formas son muy variados; pueden establecerse requisitos de forma para fines secundarios11, también se presentan las
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formas con el fin de crear una cierta ordenación y producir con ello al mismo tiempo ciertos medios de prueba; en otro sentido existen formas establecidas para el fin de publicidad; aquellas que deben dar a conocer de modo general ciertas relaciones de derecho en interés de la contratación12. Finalmente, encontramos formas establecidas para el fin de que precisamente y en absoluto la validez de un acto se haga depender del cumplimiento de aquéllas; la validez del acto jurídico, la constitución del derecho real, o en cualquier aspecto la trascendencia jurídica de un acto, se consigue únicamente si el acto se reviste de una forma determinada exigida por la ley13.
Desde otra perspectiva puede diferenciarse entre forma o medio de expresión y formalidad, atribuyéndose a esta última determinados valores14.
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El concepto, o mejor dicho, el carácter de la forma ha variado con el transcurso del tiempo, y así, la idea de que la voluntad de cualquier forma manifestada sea suficiente para producir efectos jurídicos es algo relativamente nuevo en el mundo del derecho y perfectamente ajeno a los antiguos ordenamientos; la diferencia fundamental es que éstos conciben la forma como fórmula, es decir, atendiendo al sentido gramatical, como «modo ya establecido para explicar, pedir, ejercitar o resolver una cosa con actos y palabras precisos y determinados»; y el Derecho moderno, por el contrario, buscando mayor flexibilidad y atendiendo más al valor interno que a la exterioridad del acto, admite como regla general, como forma suficiente, cualquier modo que la voluntad tenga de manifestarse. No es, por tanto, que el Derecho espiritualista niegue la forma, lo único que hace es simplificarla, permitiendo con ello que el espíritu mantenga su dominio sobre las palabras, frente al Derecho formalista que le convertía en esclavo de ellas, en cuanto de la fórmula y no de la voluntad hacía nacer los efectos del acto jurídico15; por ello cuando hablemos de «renacimiento del formalismo jurídico» debemos entender la forma en un sentido diverso a la primitiva fórmula16.
En los Derechos primitivos la «obligatoriedad» se reduce a la observancia de ciertas solemnidades. Las que, aparte de posibles significados mágicos y simbólicos, son garantía de seriedad y de propósito firme, a la vez que facilitan la prueba y la publicidad, en interés también de los terceros. Este será el valor del contrato formal romano de la stipulatio, que se acentúa por la redacción abstracta de la fórmula empleada (no se menciona ni importa el porqué de las declaraciones). Pero las exigencias de un tráfico más desarrollado, el respeto debido a la palabra dada y los usos del mercado, harán inaceptable cualquier sistema rígidamente formalista.
En Roma, fundados en la «fides romana», se admiten los cuatro contratos consensuales: compraventa, arrendamiento sociedad y mandato. En ellos, se tiene en cuenta ya el por qué del negocio (su causa), pero al quedar éste inserto
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en la estructura formal del negocio (tipo) cabe desentender ese por qué y conservar sólo la forma tipificada del contrato.
La admisión postclásica de los contratos innominados, exentos de solemnidad y no plasmados en esquemas formales, ocasiona la ruptura definitiva del sistema formalista y la consiguiente necesidad de reconocer un significado fundamental a la causa17.
En este punto encontramos, sin embargo, una de las diferencias esenciales entre el formalismo moderno y el primitivo; la forma actual no suplanta a la causa, salvo lo que en este sentido se pueda llegar a construir en los negocios abstractos18, a cuya posible admisibilidad no puede extenderse nuestro estudio19 pero que, en cualquier caso, no cambia el marcado causalismo de nuestro sistema contractual.
Aunque desde el punto de vista teórico, hay una diferencia esencial entre la forma y la prueba: la forma, en rigor, es un elemento constitutivo de la convención, en ausencia de la cual ésta no nace a la vida jurídica; la prueba, por el contrario, no tiene nada que ver con la formación del vínculo jurídico20, en la práctica esta diferencia desaparece casi por completo21.
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En algunos casos, una determinada constancia formal de la declaración de voluntad negocial, aun sin exigirse para la existencia del negocio jurídico, puede ser necesaria para su alegación ante los tribunales, («ad probationem tantum)». Lo que tiene su explicación; pues «la tasa de la prueba», sea establecida positivamente (sólo se admite, p. ej. la de la inscripción, la del documento público o privado) o de modo negativo (no se recibe p. ej. la de testigos o la de presunciones), lleva indirectamente a la imposición de una forma para regular la eficacia del contrato; por lo que, desde antiguo se dice: «idem est non esse aut non probari»22.
La libertad de formas está directamente relacionada con la admisión de la prueba testifical y la conveniencia de la constancia escrita del negocio a efectos de prueba del mismo ha motivado un cambio de perspectiva en relación al estudio de la forma; así la forma no interesa tanto como forma ad solemnitatem, —o «forma de ser» en terminología de Carnelutti—, en los contados casos en que esta se exige en nuestro ordenamiento la forma para la existencia del negocio jurídico, como elemento constitutivo; sino que se ha tomado cada vez más conciencia de la verdadera importancia de la forma ad probationem23—o «forma de valer» en terminología de Carnelutti—; bien por razones de necesidad, cuando el ordenamiento jurídico dificulta la admisibilidad de la prueba no escrita o cuando la fácil confusión en su apariencia externa de determinados tipos negociales obliga a la constancia escrita del título24; y, en cualquier caso, por razones de conveniencia práctica utilidad y seguridad jurídica —forma ad utilitatem25.
Ha sido cuestión muy debatida en la doctrina jurídica la justificación de la exigencia de un determinado requisito formal, las funciones que la forma vendría a cumplir y el análisis de sus ventajas e inconvenientes.
Austin26 definía las formas como solemnidades...
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