La excusa absolutoria

AutorAntonio Pablo Rives Seva
Cargo del AutorFiscal del Tribunal Supremo
Páginas227-234

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El artículo 268 del Código Penal dispone: "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

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  1. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participen en el delito".

La STS de 30 de junio de 1981 (Aranzadi 2937) hace un repaso histórico del precepto, referido al derogado Código Penal de 1973. "La exoneración de responsabilidad criminal, declarada a favor de ciertos parientes... tiene remotos precedentes en el Derecho romano -Paulo, Ley 16 De furtis y Digesto, Libro XXV, Título II, Ley 3-, mientras que en las legislaciones del ámbito germánico -artículo 165 de la Carolina- se optó por reservar exclusivamente al ofendido el ejercicio de la acción penal, pudiéndose agregar que, en la actualidad, unas legislaciones conceden, en tales casos, exoneración de la responsabilidad criminal aunque no de la civil, otras privatizan los delitos contra la propiedad, exigiendo, para su persecución, querella del pariente ofendido, y, finalmente, las demás, combinan los dos sistemas anteriores atendiendo a la mayor o menor proximidad del parentesco. En España se introduce la exoneración en Las Partidas, tan receptivas a los precedentes romanos -Ley 4, Título 14, Partida VII-, pasando posteriormente al artículo 756 del CP de 1822, al 468 del Código de 1848 y al 557 del Código de 1932, habiendo añadido, el de 1944, al texto del artículo 468 del Código de 1848, prevalente casi un siglo, los robos sin violencia o intimidación en las personas, mientras que, la reforma de 1961-1963, a los daños, defraudaciones, hurtos y robos sin violencia o intimidación en las personas, agregó la apropiación indebida, innecesariamente, por cierto, puesto que, dicha figura delictiva, constituye una especie de defraudación.

La ratio esendi del precepto, radica en fundamentos nada sólidos ni convincentes como lo son la comunidad patrimonial familiar o las consideraciones morales de no relajar los vínculos parentales más directos, tendiéndose, en la actualidad, a suprimir el precepto o, al menos, a recortar su ámbito de aplicación siempre supeditado a la voluntad del ofendido, habiéndose calificado, a veces, tal exoneración, con acritud, al afirmarse que «sacrifica las realidades de la vida a una ficción tantas veces de palmaria falsedad, constituyendo una patente de corso para despojar de sus bienes a determinados parientes que, por muy cercanos que sean, sólo ellos son llamados a excusar el despojo, no el Estado, siempre espléndido con los bienes ajenos». En cuanto a su naturaleza, se ha sostenido, sucesivamente, que se trata de una causa de inculpabilidad, de exclusión del injusto y hasta de inexigibilidad de conducta, pero es más certero considerar que lo establecido en el precepto es una causa de exclusión de la punibilidad o excusa absolutoria similar a las contenidas en los artículos 18, 226, 563 bis b), párrafo 2º CP, la jurisprudencia ha interpretado el artículo estudiado de modo restrictivo o, al

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menos, no extensivo, afirmando que los delitos y los parientes enumerados en el artículo 564 lo son taxativamente y numerus clausus, y que, por lo tanto, no cabe extender su aplicación ni a parientes distintos ni a infracciones diversas a los mencionados expresamente".

Del mismo modo, la STS 334/2003, de 5 de marzo, considera que "la razón de ser de la excusa absolutoria... se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad. En el caso de autos, el engaño del que fue víctima la esposa, fue llevado a cabo con ocasión de la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria solicitada del Banco, años después de la reconciliación de ambos cónyuges y del total restablecimiento de la convivencia entre la pareja, por ello procede declarar exento de responsabilidad penal por la estafa al recurrente".

La STS de 25 de noviembre de 2004 (Rec. 2078/2003) interpreta que "el artículo 268 en ningún momento incluye la relación analógica a la matrimonial a efectos de extender la excusa absolutoria a personas ajenas a las relacionadas en el precepto...

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