El sistema de transición de derechos especiales o exclusivos a un escenario de competencia y filosofía de liberalización
| Autor | Tomás de la Quadra-Salcedo |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III |
| Páginas | 11-70 |
S U M A R I O
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INTRODUCCIÓN.
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EL SISTEMA TRANSITORIO DE LOS DERECHOS ESPECIALES Y EXCLUSIVOS EN LA NUEVA LGT.
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LA NO INDEMNIZABILIDAD POR LA ALTERACIÓN DERIVADA DE LA INTRODUCCIÓN DE COMPETENCIA.
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LA OMISIÓN DE LA SOLICITUD DE LA TRANSFORMACIÓN DE TITULO HABILITANTE Y SUS CONSECUENCIAS.
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EL CONTENIDO MATERIAL DE LOS TITULOS.
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Sobre el concepto de "anulación" de los titulos originarios.
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La regulación material de la transformación y sus criterios.
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DERECHOS ESPECIALES Y EXCLUSIVOS Y SU ADAPTACIÓN EN UN CONTEXTO DE LIBERALIZACIÓN EN EL CASO DE LAS CONCESIONES DE SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES POR CABLE.
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SOBRE LA SUPUESTA INAPLICACIÓN DE LA SUPRESIÓN DE DERECHOS ESPECIALES O EXCLUSIVOS EN EL ÁMBITO DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN QUE PRESTAN LOS OPERADORES DE CABLE.
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Los fundamentos constitucionales de la sentencia de 31 de enero de 1994 y su posible extensión a la nueva situación creada por la aparición de la LGT.
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Sobre la ambigüedad de la naturaleza del servicio de televisión por cable tras la LTC.
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EL IMPACTO DE LA LGT EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ASUMIDOS POR LOS CONCESIONARIOS DE LOS CONCURSOS CONVOCADOS DE ACUERDO CON LA LTC.
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Ventajas y desventajas de los distintos operadores.
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Mecanismos reequilibradores de la competencia que se deducen de la LGT.
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ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES DE LA LGT Y LAS DIFICULTADES QUE PROVOCAN EN LA TRANSFORMACIÓN DE LOS TÍTULOS HABILITANTES.
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INTRODUCCIÓN
El proceso de liberalización de las Telecomunicaciones, como por otra parte de muchos otros sectores de la economía, no puede ser visto como la derrota de las técnicas de servicio público por la ideología del mercado. Del mercado entendido como un medio más eficiente y capacitado que el mismo Estado para saber lo que los consumidores, en cuanto tales y no como ciudadanos, demandan y necesitan, frente a un Estado que representaría a los ciudadanos y trataría de descubrir cuales son los intereses generales de la colectividad por medios políticos o burocráticos que se presuponen mas ineficaces que el mercado.
La historia del proceso de liberalización, que se inicia por cierto en los Estados Unidos en época de un presidente demócrata, el presidente Carter (1) , no es la historia de la derrota del servicio público -supuesto buque insignia de Estado social- por el mercado -supuesto buque insignia de una concepción neo-liberal de finales del siglo XX- (2) .
La historia de la liberalización es, más bien, un ejemplo más de cómo los nuevos descubrimientos determinan las condiciones de producción y, a su través, las condiciones de organización de muchas actividades. En realidad es la informática la que ha determinado una alteración de las condiciones de prestación de muchas actividades que se consideraban monopolio natural. El transporte de señales de telecomunicación, o de energía o electricidad o la gestión del ferrocarril o del transporte aéreo o el servicio en tierra, etc., que antes tenía inevitables tendencias al monopolio que aconsejaban su consideración como servicios públicos, hoy es posible gestionarlos como mercados en los que es factible la competencia porque la digitalización o informatización lo han hecho viable, junto con la aparición de otras tecnologías e inventos como la fibra óptica, la multiplexación, etc.
Si antes era incompresible que por una misma infraestructura pudieran circular señales de telegrafía o señales de voz, hoy la digitalización de las señales hace innecesario, para su transporte y encaminamiento, saber que contienen los bits que circulan por la red. Ésta es capaz de llevar cualquier contenido convenientemente tratado. Es posible incluso que sobre una misma infraestructura existan varias redes. Es posible también que frente a una competencia tradicional en que las redes eran impermeables entre sí, y ello era un signo de la auténtica competencia (3) , hoy sea tan fácil la interconexión que sea conveniente su imposición para evitar el efecto "club" que, entre otras cosas, explicaba la tendencia al monopolio de estos servicios en red.
Son los nuevos inventos, y fundamentalmente el desarrollo de la informática aplicada a las telecomunicaciones, los que hacen que una técnica de servicio público o de "public utilitie" que se hizo inevitable desde finales del siglo pasado, en el ámbito de actividades abocadas al monopolio de hecho o de derecho, hoy en cambio pueda ser sustituida con ventaja por otras técnicas. No es la ideología la que ha doblegado el modo de organizar y desarrollar una actividad, sino que es la tecnología y los avances y descubrimientos del hombre los que determinan los cambios en la organización de la actividad.
Sin embargo tales cambios en el modo de desarrollo de las actividades, en la organización de la vida social, en definitiva, no pueden ocultar la subsistencia de los viejos problemas ligados a valores que están presentes permanentemente en la historia humana. Las ideas de solidaridad, de justicia y de cohesión surgen, de una u otra forma o con uno u otro alcance, según el contexto en el que nos encontremos.
Un buen ejemplo de ello lo constituye el proceso de liberalización de las Telecomunicaciones iniciado e impulsado por la Unión Europea años atrás y que se había propuesto su culminación, ya en 1994, para el 1 de enero de 1998. En el plano interno nuestro país ha ido cumpliendo distintas etapas en ese proceso de liberalización hasta culminar con la LGT que pretende disciplinar la apertura a partir del 1 de diciembre de 1998 (4) . La idea de liberalización no debe ser vista de forma ideológica, como una especie de triunfo del mercado sobre cualquier otra técnica de organización social que busque objetivos de solidaridad o cohesión social o territorial, sino como una utilización instrumental de las potencialidades del mercado, pero bajo la supervisión de la Administración y con la posibilidad de imponer condiciones y obligaciones de servicio público.
Eso resulta muy evidente en el caso de la transformación o "conversio tituli" (5) de las antiguas concesiones por los nuevos títulos habilitantes. Ese momento funciona como catalizador de todo el sentido, las tensiones y requerimientos a que en definitiva responde la liberalización. Analizar entonces esa conversio tituli, sirve mejor que cualquier otra cosa como ejercicio para penetrarse de la filosofía y el significado del nuevo paradigma que supone la liberalización en el campo de las telecomunicaciones o en cualquier otro.
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EL SISTEMA TRANSITORIO DE LOS DERECHOS ESPECIALES Y EXCLUSIVOS EN LA NUEVA LGT
La disposición derogatoria única de la Ley 11/98, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGT), deroga la Ley 42/95, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones por cable (LTC), con excepción de lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión. Por su parte, en la Disposicón Transitoria primera, en su número 6.º, establece el régimen jurídico de los antiguos derechos especiales o exclusivos y el sistema de transformación de los viejos títulos habilitantes en los nuevos previstos en la LGT.
La Disposición Transitoria (DT) citada no ofrece demasiados elementos de juicio para saber cuál es, materialmente, el régimen de esa transformación salvo la existencia de una amplia discrecionalidad en manos de la Administración. Así planteadas las cosas, los problemas que se suscitan al intérprete, y desde luego también a la Administración -a quien en último extremo, y de acuerdo con el antepenúltimo párrafo de dicho número 6.º de la transitoria primera, corresponde otorgar la resolución transformadora del título habilitante-, consisten en encontrar los criterios conforme a los cuales debe adoptarse la resolución transformadora.
La DT 1.6 ofrece, en apariencia, algunos criterios para la regulación del régimen transitorio, desde luego. Sin embargo, si se observa con detenimiento, fácilmente se advierte que tal régimen, que parte de la idea de la anulación (sic) del título habilitante inicial, establece el contenido que debe tener la resolución transformadora con
"expresa referencia a los derechos y obligaciones derivados de la que en, distintos de los que resultan de la nueva regulación, que se mantiene. En todo caso, aquellos derechos obligaciones, no podrán suponer la conservación de ventajas competitivas para los antiguos titulares que sean incompatibles con lo establecido en esta Ley o el menoscabo de las facultades de quienes hubiesen obtenido títulos habilitantes al amparo de ella. La resolución transformadora podrá otorgar la prórroga de determinados derechos hasta más allá del 1 de agosto de 1999, siempre que ello no suponga el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos, ni perjudique a otros operadores".
Como se ve, los criterios de fondo de la transitoriedad dicen mucho y dicen poco. Mucho, porque la idea que parece latir es la de supresión de ventajas competitivas que sean incompatibles con lo establecido en esta Ley. Poco, porque simultáneamente parece reconocerse la posibilidad de prorrogar determinados derechos hasta más allá del 1 agosto de 1999. La fórmula legal resulta algo contradictoria en su expresión y parece dejar un ancho margen al criterio de la Administración que debe acordar la transformación para la definición del alcance y contenido del régimen transitorio.
No tienen respuesta simple problemas tales como el de saber si subsiste o no la limitación temporal de la concesión otorgada amparo de la LTC o si subsiste la reversión de los bienes afectos al servicio, previa indemnización, o si subsisten las limitaciones en torno a la participación de los concesionarios del servicio de telecomunicaciones por cable en otras concesiones o si, finalmente, subsiste el derecho a prestar el servicio en régimen de exclusiva sin otra competencia que la de TELEFÓNICA.
Se trata de problemas cuya aclaración enfrenta al interprete y a la propia Administración, con una cierta ambigüedad de la fórmula legal que parece dejar un amplio campo a la discrecionalidad.
Es en...
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