Las exclusivas competencias del juez en la guarda y custodia
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El objeto de la presente sentencia se basa por un lado, en la cuestión de inconstitucionalidad del art. 92.82 del Código Civil, el cual dispone que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor"; y por otro lado, en la duda sobre la violación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 117.3, 24 y 39 CE , al exigir el art. 92.8 CC el informe favorable del Ministerio Fiscal para que el Juez pueda acordar la guardia y custodia compartida cuando la pide uno solo de los progenitores.
Conviene poner de manifiesto, antes de entrar de lleno en el análisis de la constitucionalidad del art. 92.82 del Código Civil, el concepto que se refiere a la existencia del interés público evidente en la protección de la familia, pues hay que recordar que el art. 39 CE establece el deber de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos.
Además, hay que significar, la especial vinculación del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y en los intereses de los menores, ya que en ellos se sustancia la necesidad de su intervención, cuando se cuestionan aspectos fundamentales para su desarrollo integral.
No obstante, hay que resaltar como bien pone de manifiesto Don Ramón Herrera de las Heras, docente de la universidad de Almería, que la existencia de informe desfavorable por parte del Ministerio Fiscal, no podrá impedir una decisión contraria del Juez, pues ello limitaría injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. Es decir, en los casos en los que el Ministerio Fiscal emita informe desfavorable, se ha de interpretar la norma de forma sistemática, en el sentido de que esta circunstancia no impedirá que el juez, a pesar de dicho informe desfavorable, apruebe la guardia y custodia compartida cuando, motivadamente, considere que es lo más adecuado para el menor.
Por tanto, ha de afirmarse que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal, ex art. 92.8 CC, debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, habida cuenta que contraviene la exclusividad del Juez o Tribunal para verificar si concurren los requisitos legales que conlleva la aplicación del régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si en el marco de la controversia existente, entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.
En este mismo sentido, cabe realizar una nueva consideración. No es lo mismo, que sea el Ministerio Fiscal quien posea la facultad de decisión en régimen de guarda y custodia (cuando no hay acuerdo entre los progenitores) a que dicha competencia le corresponda al Juez, pues la diferencia entre ambas actuaciones radica, en que la resolución del Juez puede ser revisada, modificada o revocada a través de los recursos oportunos y, sin embargo, el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es irrecurrible.
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Ello provoca, no sólo, que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo, tampoco puedan valorar y decidir si el interés del menor requiere esa guarda y custodia compartida, es decir, de nuevo la función de estos dos órganos jurisdiccionales queda impedida por la previa decisión del Ministerio Público, si no también que en la práctica el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se vea gravemente comprometido. Por lo tanto, todo lo expresado por este Tribunal Constitucional en referencia, a este caso,
Así lo pone de manifiesto este Tribunal Constitucional, cuando expone que aunque el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, cual buscando la situación más beneficiosa para el niño; y si bien, se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y al Ministerio Fiscal la de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sin embargo, es el órgano judicial el único competente para resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente dicha función jurisdiccional.
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El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pascual Sala Sánchez, Presidente, don Ramón Rodríguez Arribas, don Manuel Aragón Reyes, don Pablo Pérez Tremps, doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Alvarez, don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Vades Dal-Ré, y don Juan José González Rivas, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 8912-2006, promovida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en relación con el art. 92.8 del Código Civil, por posible contradicción con los arts. 117.3, 24, 14 y 39 CE. Han intervenido y formulado alegaciones el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Magistrada doña Encarnación Roca i Trías, quien expresa el parecer del Tribunal.
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Antecedentes
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Mediante oficio registrado en este Tribunal el 27 de septiembre de 2006, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, remitió testimonio del Auto de 13 de septiembre, por el que se acordaba plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 92.8 del Código Civil, así como testimonio de los autos correspondientes al juicio de divorcio contencioso núm. 1039/95 y testimonio del rollo de apelación núm. 291/06.
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Los hechos que pueden ser relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:
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En el procedimiento núm. 1039/2005, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 (Juzgado de familia), la demandante presentó demanda de divorcio contra su marido y solicitó la guardia y custodia de su hija. El demandado contestó a la demanda solicitando que se atribuyera la guardia y custodia a ambos progenitores. El Ministerio Fiscal en el acto de la comparecencia interesó que la guardia y custodia de la hija menor se otorgara únicamente a la madre. Por Sentencia de 12 de septiembre de 1998 se declaró disuelto el matrimonio por divorcio, se mantuvo la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre su hija menor y se atribuyó su guarda y custodia a la madre, pudiendo el padre estar con su hija cuando ambos progenitores así lo decidieran de común acuerdo, estableciendo para el caso de desacuerdo, un régimen de comunicación y estancia de la hija con el padre no custodio.
Para fundamentar la concesión de la guardia y custodia en exclusiva a la madre, el juzgador de instancia valoró las circunstancias concretas del caso, la prueba practicada y el Informe del Ministerio Fiscal, que estimaba más idóneo que se prosiguiera con su ejercicio en exclusiva por la madre. Así, en el fundamento de derecho segundo de esta resolución judicial se dice expresamente que: "(•••) hay que señalar que este órgano judicial no puede aprobar el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el padre, porque lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común".
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Contra esta Sentencia, el padre de la menor interpuso recurso de apelación solicitando la guarda y custodia compartida de su hija. La madre se opuso al recurso. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento, pero no formuló alegaciones ni oponiéndose ni adhiriéndose a la apelación.
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Por providencia de 16 de mayo se señaló para la audiencia el 6 de julio de 2006 para estudio, votación y fallo del recurso de apelación.
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Por providencia de 14 de julio de 2006 la Sala acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días pudieran alegar lo que considerasen conveniente sobre la oportunidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad del apartado 8 del art. 92 del Código Civil, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en relación con los arts. 14, 24, 39 y 117 CE, en cuanto supedita la decisión jurisdiccional de la custodia
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compartida del hijo menor a petición de uno de los progenitores a la existencia de informe favorable del Ministerio Fiscal.
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Por escrito de 25 de julio de 2006 el Fiscal formuló alegaciones. A su juicio resultaba procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad al entender que la norma cuestionada es relevante para el fallo y parece colisionar con los preceptos constitucionales invocados por la Sala. En la misma fecha la parte apelada presentó su escrito de alegaciones por el que adujo que no era pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. La parte apelante presentó sus alegaciones el 4 de septiembre de 2006. Esta parte considera procedente el planteamiento de la cuestión, pues comparte los argumentos que llevan al órgano judicial al plantearse la inconstitucionalidad del art. 92.8 del Código civil.
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Por Auto de 13 de septiembre de 2006, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria acordó plantear la cuestión de inconstitucionalidad del art. 92.8 del Código civil por vulnerar los arts. 14, 24, 39 y 117 CE.
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En el Auto de planteamiento, la Sala, tras poner de manifiesto que se cumplen los requisitos establecidos en el art. 35 LOTC para poder formular la cuestión de inconstitucionalidad (el procedimiento está concluso, se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad indicando los preceptos constitucionales que se consideran infringidos, y la norma cuya constitucionalidad se cuestiona es...
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